Ricorso  per  questione  di legittimita' costituzionale depositato in
cancelleria  il  17  ottobre  2006  (del Presidente del Consiglio dei
ministri)

(GU n. 48 del 6-12-2006) 
 
    Ricorso   per   il   Presidente   del   Consiglio  dei  ministri,
rappresentato  e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato presso i
cui  uffici  domicilia  ex  lege  in Roma alla via dei Portoghesi, 12
contro  regione  Lombardia,  in  persona  del Presidente della giunta
regionale  per  la dichiarazione di illegittimita' costituzionale dei
commi  1  e 4 dell'art. 49 della legge regionale n. 26 del 2003, come
novellato  dell'art. 2, comma 1, lett. p) della legge regionale n. 18
dell'8  agosto 2006 recante Conferimento di funzioni agli enti locali
in  materia  di  servizi  locali  di  interesse  economico  generale.
Modifiche  alla  legge  regionale 12 dicembre 2003, n. 26 "Disciplina
dei  servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia
di  gestione  dei  rjfiuti,  energia, di utilizzo del sottosuolo e di
risorse idriche." (B.U.R. n. 32 dell'11 agosto 2006).

    Si osserva in fatto:
        Della legge regionale non e' indicata la base costituzionale;
si  deve pertanto procedere per ipotesi, per ritornare sull'argomento
quando la regione avra' dispiegato le proprie ragioni.
    Si  prendono  pertanto in esame le possibili basi costituzionali,
per  poi  verificare  se la potesta' legislativa, nella ipotesi della
sua sussistenza, sia stata esercitata correttamente.
    Il  novellato  art. 49,  comma  1 della legge regionale n. 26 del
2003  stabilisce  che  "l'Autorita'  [d'ambito] organizza il servizio
idrico  integrato  a  livello  di  ambito separando obbligatoriamente
l'attivita'  di  gestione delle reti dall'attivita' di erogazione dei
servizi.  Tale  obbligo  di  separazione non si applica all'Autorita'
dell'ambito della citta' di Milano, che organizza il servizio secondo
le modalita' gestionali indicate dall'art. 2.".
    Sempre  il  novellato art. 49, comma 4 della legge regionale n.26
del  2003  stabilisce  che "L'affidamento dell'erogazione, cosi' come
definita  dall'art. 2,  comma 5, avviene con le modalita' di cui alla
lettera a) del comma 5 dell'art. 113 del d.lgs. n. 267/2000. Nel caso
di  cui  all'art. 47,  comma  2,  le  Autorita'  possono procedere ad
affidamenti congiunti per gli interambiti.".
    Si osserva:
        1  -  La  nuova  formulazione  del comma 1 del citato art. 49
prevede  che  le  Autorita'  d'ambito  organizzino il servizio idrico
integrato separando "obbligatoriamente" l'attivita' di gestione delle
reti  da  quella di erogazione dei servizi, con l'obbligo di affidare
quest'ultimo mediante procedure di gara ad evidenza pubblica.
    L'art. 141  del  d.lgs  n. 152  del  2006  disciplina il servizio
idrico   integrato,   per   i   profili   che  concernono  la  tutela
dell'ambiente  e  della  concorrenza,  nonche'  la determinazione dei
livelli  essenziali delle prestazioni del servizio idrico integrato e
le  relative  funzioni  fondamentali  di  comuni,  province  e citta'
metropolitane.
    L'art  153,  d.lgs  n. 152 del 2006 nel definire le dotazioni dei
soggetti   gestori   del   servizio   idrico,   stabilisce   che  "le
infrastrutture  idriche  di  proprieta'  degli  enti  locali ai sensi
dell'art. 143  sono  affidate  in  concessione d'uso gratuita, per la
durata della gestione, ai gestore del servizio integrato, il quale ne
assume  i relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dal
relativo disciplinare.".
    La  disposizione appena richiamata, ragionevolmente stabilisce la
unita'  della  gestione  delle reti e del servizio; tale unita' e' di
fondamentale  importanza  in  quanto l'obbligo, a carico del gestore,
della  manutenzione  ordinaria e straordinaria delle reti, e' posto a
tutela  della  qualita'  della  risorsa fornita e quindi della salute
pubblica oltre che di ciascun utente, prevenendo qualsiasi ipotesi di
trasferimento  della  relativa responsabilita' dal soggetto obbligato
alla  manutenzione,  all'ente  proprietario  della  rete; il servizio
idrico  deve essere gestito nel rispetto della disciplina nazionale e
comunitaria (art. 141, comma 2, d.lgs. n. 152 del 2006).
    La  separazione  della  rete  dalla gestione del servizio risulta
anche  lesiva  della  autonomia  costituzionale  che  e' garantita ai
comuni,  alle citta' metropolitane ed alle province dagli artt. 114 e
117  della  Costituzione;  gli  enti locali sono titolari di funzioni
amministrative  "fondamentali"  (art. 117,  secondo  comma, lett. p),
"proprie"  (art. 118,  secondo  comma  della Cost.) o "conferite" con
legge statale o regionale secondo le rispettive competenze (art. 118,
secondo comma Cost.).
    Ben note le oscillazioni dottrinali su contenuti ed oggetti della
funzione  amministrativa  e  dei servizi pubblici locali, tuttavia in
questa  seconda  categoria rientrano pacificamente i servizi pubblici
di  acquedotto,  fognatura  e  depurazione;  le  disposizioni  di cui
all'art.  113, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi
sull'ordinamento  degli  enti  locali,  disciplinanti le modalita' di
gestione   ed  affidamento  ditali  servizi,  sono  qualificate  come
inderogabili ed integrative delle discipline di settore.
    Negli  artt.  141-176  del  d.lgs.  n. 152  del  2006, sono state
trasfuse, sia pure con modificazioni ed integrazioni, le disposizioni
della  legge  n. 36  del  1994;  tali  disposizioni  permangono tra i
principi  fondamentali  ai  sensi  dell'art. 117,  terzo  comma della
Costituzione  richiamato  dall'art. 176  d.lgs  n. 152  del  2006; lo
stesso  art. 141,  comma 1,  d.lgs  n. 152  del  2006, qualifica come
fondamentali  le  funzioni di comuni, citta' metropolitane e province
in materia di servizi idrici.
    Nel  sistema  previgente  al d.lgs. n. 152 del 2006 le reti e gli
impianti  per  i  servizi idrici integrati rientravano nel patrimonio
indisponibile  degli enti locali (art. 826 cod. civ.); gli acquedotti
rientravano  nei beni demaniali comunali (artt. 824 ed 822 cod. civ.)
ed in quanto tali inalienabili (art. 823 cod. civ.).
    L'art. 143,   d.lgs.   n. 152   del   2006  stabilisce  che  "gli
acquedotti,  le  fognature,  gli  impianti  di depurazione e le altre
infrastrutture  idriche  di  proprieta'  pubblica,  fino  al punto di
consegna  e  o  di  misurazione,  fanno  parte  del  demanio ai sensi
dell'art. 822 e seguenti del codice civile e sono inalienabili se non
nei   modi   e   nei  limiti  stabiliti  dalla  legge".  Trattasi  di
disposizione  che  amplia  la categoria dei beni demaniali degli enti
locali  territoriali rafforzandone la destinazione ad usi di pubblico
generale interesse.
    All'Autorita'  d'ambito  spetta  la  sola  tutela  di questi beni
demaniali,  la  cui  titolarita' residua in capo all'ente locale; sul
punto  l'art. 148,  d.lgs.  n. 152  del  2006  delimita  le  funzioni
dell'autorita'  d'ambito  all'organizzazione,  alla affidamento ed al
controllo  della  gestione  del  servizio  idrico  integrato. Inoltre
l'art. 151,    comma   2,   lett. m),   d.lgs.   n. 152   del   2006,
nell'inquadrare  i rapporti tra autorita' d'ambito e soggetti gestori
del servizio idrico, impone al soggetto gestore la "... restituzione,
alla  scadenza  dell'affidamento, delle opere, degli impianti e delle
canalizzazioni   del  servizio  idrico  integrato  in  condizioni  di
efficienza ed in buono stato di conservazione".
    Efficienza  e  conservazione che derivano dagli obblighi a carico
del  gestore  di  provvedere  alla manutenzione delle reti, ordinaria
(art. 151,  comma 2, lett.d), d.lgs. n. 152 del 2006) e straordinaria
(art. 151, comma 4, d.lgs. n. 152 del 2006).
    Adde,   l'art. 119   della   Costituzione  attribuisce  autonomia
finanziaria  "di entrata e di spesa" agli enti locali, sia pure entro
limiti definiti.
    L'autonomia  finanziaria  degli  enti  locali  incontra  un primo
invalicabile  limite  nel  divieto di ricorrere all'indebitamento per
spese  che  non  siano  di  investimento (art. 119, sesto comma della
Costituzione),   finalizzato   a   restringere,   se  non  proprio  a
precludere,  i  rischi  di  insolvenza  dell'ente  locale; in caso di
dissesto,  l'ente  locale, risponderebbe con tutto i propri beni, dal
cui novero non possono ragionevolmente escludersi quelli destinati al
soddisfacimento   del  servizio  idrico,  se  ed  in  quanto  venisse
affermata la propensione ad inglobarli nelle capitalizzazioni.
    Inoltre  il  richiamato  art. 49,  comma 1 - come novellato - non
salvaguarda  la  categoria  dei  comuni  con popolazione fino a mille
abitanti ed inclusi nel territorio delle comunita' montane, imponendo
loro  l'obbligo  di  separazione  della  gestione  delle  reti  dalla
attivita'  di  erogazione del servizio idrico. In tal modo viene leso
il  diritto  potestativo  ditali  enti locali alla gestione diretta o
tramite   una  societa'  a  capitale  interamente  pubblico,  di  cui
all'art. 148,  comma  5, d.lgs. n. 152 del 2006. Tale salvaguardia e'
invece  accordata  alla  sola citta' capoluogo della regione medesima
dal  medesimo  art. 49,  comma  1,  per cui emerge la contraddittoria
irragionevolezza della disposizione censurata.
    Dal  regime  giuridico delle reti del servizio idrico integrato e
dalla  tutela  dei  relativi  beni  degli  enti  locali,  consegue la
collisione  della  disposizione della legge regionale impugnata con i
principi  della  unicita'  della  gestione  e  con  l'autonomia delle
funzioni comunali come desumibili dai parametri costituzionali di cui
agli   artt. 114,   117,   secondo  comma,  lett.  p),  e  119  della
Costituzione  e  dai  principi  fondamentali  soprarichiamati  di cui
all'art.  113, d.lgs. n. 267 del 2000 ed agli artt. 141, 141, comma 5
per  i comuni montani fino a mille abitanti, 143, 147, 148, 150, 151,
153  e  176,  d.lgs.  n. 152  del  2006,  norme che, per l'intrinseco
carattere   di  disposizioni  generali,  non  comprimono  l'autonomia
regionale.
    2.  -  Secondo  il  comma  4  del  novellato  art. 49 della legge
regionale,  l'affidamento  dell'erogazione  dei servizi puo' avvenire
con  le modalita' di cui alla sola lett. a) del comma 5 dell'art. 113
del d.lgs. n. 276/2000.
    Il  servizio  idrico  integrato,  in  specie  quando e' gestito a
livello  di  ambito  provinciale  o  sub  provinciale,  ha  imponente
rilevanza  economia  per  cui la disciplina statale sugli affidamenti
della  gestione  dei  servizi  va  ricondotta alle esigenze di tutela
della liberta' di concorrenza.
    Le  disposizioni  statali di carattere generale, che disciplinano
le modalita' di gestione e di affidamento dei servizi pubblici locali
di  rilevanza  economica,  sono  attribuite alla potesta' legislativa
esclusiva dello Stato in materia di concorrenza (Corte costituzionale
sent.  n. 272  del  2004); con riguardo ai sistemi di affidamento dei
servizi  pubblici  a  rilevanza  economica,  le  disposizioni statali
risultano conformi ai principi di adeguatezza e proporzionalita' 1)
    La  previsione  della  richiamata  disposizione  regionale limita
l'affidamento  della  gestione dei servizi idrici alla sola modalita'
di  cui  all'art. l  13,  comma  5, lett. a), d.lgs. n. 267 del 2000,
escludendo  che  il conferimento del servizio possa essere attribuito
sia a societa' a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio
privato  venga  prescelto  attraverso  l'espletamento  di  gare,  con
procedure ad evidenza pubblica (art. 113, comma 5, lett. b) cit), sia
a  societa' a capitale interamente pubblico (art. 113, comma 5, lett.
c) cit).
    La  soprarichiamata  disposizione  regionale  e'  invasiva  della
competenza  statale  ponendosi  in  contrasto con il parametro di cui
all'art. 17,  secondo comma, lett. e) della Costituzione che annovera
la  tutela  della concorrenza nelle materie di legislazione esclusiva
dello Stato.
     Anche la legislazione settoriale di cui al d.lgs n. 152 del 2006
stabilisce   che  l'Autorita'  d'ambito  aggiudica  la  gestione  del
servizio  idrico  mediante  gara  in  conformita'  ai  criteri di cui
all'art. 113,  comma  5,  lett.  a),  b)  e c) d.lgs. n. 267 del 2000
(art. 150,  comma  2, d.lgs. n. 152 del 2006); inoltre la limitazione
disposta  dall'art. 49,  commi  4  e  1  come  novellati  dalla legge
regionale n. 18 del 2006 alla sola gara di cui all'art. 113, comma 5,
lett.  a), d.lgs. n. 267 del 2000 costituisce una palese compressione
dell'autonomia degli enti locali, come essa si esprime nell'autorita'
d'ambito, laddove viene precluso alla predetta autorita' - e per essa
ai comuni che ne fanno obbligatoriamente parte - di prescegliere "...
la  forma  di  gestione  fra quelle di cui all'art. 113, comma 5, del
d.lgs 18 agosto 2000 n. 267".
    Viene  parimenti  incisa  la  facolta'  di  scelta della gestione
riconosciuta  ai  comuni fino a mille abitanti ricadenti in comunita'
montane, dall'art. 148, comma 5, d.lgs. n. 152 del 2006.
    Conclusivamente,  la  predeterminazione di una unica modalita' di
affidamento  del  servizio,  effettuata  dalla  regione, eccede dalle
competenze regionali, finendo per incidere sulla competenze esclusiva
statale  in  materia  di  funzioni fondamentali di comuni, province e
citta'  metropolita,  di  cui  all'art. 117,  secondo comma, lett. p)
della Costituzione.
    Le  richiamate  disposizioni di cui al novellato art. 49, commi 4
ed  1  della  legge  regionale  soprarichiamata, per i riflessi sulle
forme  di  conferimento della gestione del servizio idrico integrato,
risultano  in contrasto con quanto previsto dagli artt. 141, comma 2,
147,  148  nonche'  148  comma  5  per  i comuni fino a 1000 abitanti
inclusi  nel territorio di comunita' montane, e 150 del d.lgs. n. 152
del  2006 e collidono con i parametri di cui agli artt. 114, 117, 118
e 119 della Csotituzione.
          1)    La    tutela    della    concorrenza    risulta   una
          materia-funzione, riservata alla competenza esclusiva dello
          Stato,   la   quale   non  ha  un'estensione  rigorosamente
          circoscritta    e   determinata,   poiche'   si   intreccia
          inestricabilmente  con  una pluralita' di altri interessi -
          alcuni  dei  quali  rientranti  nella  sfera  di competenza
          concorrente  o  residuale  delle  regioni  -  connessi allo
          sviluppo  economico-produttivo  del  Paese,  e'  necessario
          basarsi  sul  criterio di proporzionalita' e di adeguatezza
          al  fine  di  valutare,  nelle  diverse  ipotesi,  se  essa
          legittimi  o  meno determinati interventi legislativi dello
          Stato; cosi' Corte costituzionale sent. 272 del 2004.

        
      
                              P. Q. M.
    Si   conclude   perche'   le  norme  impugnate  siano  dichiarate
costituzionalmente illegittime.
    Si   produce  estratto  della  deliberazione  del  Consiglio  dei
ministri in data 6 ottobre 2006.
              L'Avvocato dello Stato: Francesco Lettera