Ricorso per questione di legittimita'  costituzionale  depositato  in

cancelleria il 21 ottobre 2011 (della Regione Puglia). 

(GU n. 50 del 30.11.2011) 

    Ricorso  della  Regione  Puglia,  in   persona   del   Presidente

pro-tempore, autorizzato con deliberazione della Giunta regionale del

7 ottobre 2011, n. 2213, rappresentata  e  difesa,  come  da  procura

speciale a margine del presente atto,  dall'avv.  prof.  Ugo  Mattei,

dall'avv. Prof. Alberto Lucarelli e dall'Avv. Prof. Nicola  Colaianni

con domicilio eletto in Roma  presso  la  Delegazione  della  Regione

Puglia, via Barberini 36; 

    Contro il Presidente  del  Consiglio  dei  ministri  pro-tempore,

rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello  Stato,  presso

la quale e' domiciliato ex lege in Roma, alla via dei Portoghesi,  n.

12; 

    Per la dichiarazione di illegittimita' costituzionale degli artt.

3 e 4 del decreto-legge 13  agosto  2011,  n.  138,  convertito,  con

modificazioni, dalla Legge 14 settembre 2011, n. 148 pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale n. 216 del 16 settembre 2011, per violazione: 

        dell'art. 117, primo, secondo, terzo, quarto, quinto e  sesto

comma, 

        della Costituzione; 

        dell'art. 118, primo e secondo comma, della Costituzione; 

        dell'art.  119  della  Costituzione;   dell'art.   41   della

Costituzione; dell'art. 42 della  Costituzione;  dell'art.  43  della

Costituzione; 

        degli artt. 1, 5, 75, 77, 114 della Costituzione, 

    nei modi e per i profili di seguito illustrati. 

    Con il decreto-legge 13 agosto  2011,  n.  138,  convertito,  con

modificazioni, nella legge 14 settembre 2011, n. 148  il  legislatore

statale  ha  introdotto  alcune  disposizioni  che   incidono   sulle

prerogative  delle  Regioni.  In  particolare,  l'art.  3,  rubricato

"Abrogazione delle indebite restrizioni all'accesso  e  all'esercizio

delle professioni e delle attivita'  economiche",  impone  agli  enti

locali di adeguare, entro un anno dall'entrata in vigore della  legge

di conversione del decreto, i rispettivi  ordinamenti  "al  principio

secondo cui l'iniziativa e l'attivita' economica privata sono  libere

ed e' permesso tutto cio' che  non  e'  espressamente  vietato  dalla

legge" in determinati casi, tra cui e' altresi' compreso il contrasto

con i principi fondamentali della Costituzione. 

    Tale disciplina costringe anche la Regione Puglia ad adeguarsi al

presunto nuovo "principio fondamentale per  lo  sviluppo  economico",

ledendo la sua potesta' legislativa, che a norma dell'art. 117, comma

primo, della Costituzione deve essere esercitata "nel rispetto  della

Costituzione" e, quindi, nella specie, degli artt. 41, 42 e 43. 

    Altra norma che incide sulle prerogative regionali e'  l'art.  4,

che propone un "Adeguamento della  disciplina  dei  servizi  pubblici

locali  al  referendum  popolare  e  alla  normativa  europea",  come

indicato in rubrica. Questa tuttavia si  configura  come  palesemente

menzognera sotto l'uno e l'altro profilo. 

    In  effetti,  la  disciplina   introdotta   conferma   l'impianto

dell'art. 23 bis del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito

nella legge 6 agosto 2008, n. 133 e successivamente abrogato  tramite

il  referendum   del   12-13   giugno   2011   coartando,   in   modo

costituzionalmente illegittimo,  il  diritto  dell'ente  territoriale

responsabile di erogare i proprio servizi e di gestire i propri  beni

a favore della propria comunita' e  tradendo  di  fatto  l'esito  del

suddetto referendum. Infatti, l'art. 4 d.l. n. 138/2011, forzando  la

liberalizzazione delle attivita' inerenti a servizi  pubblici  locali

di rilevanza economica (cfr. co. 1) e marginalizzando le  ipotesi  di

gestione diretta attraverso soggetti di diritto pubblico,  detta  una

normativa del tutto difforme, nello spirito e  nei  contenuti,  dalla

volonta'   popolare   espressa   a   seguito   della    consultazione

referendaria,  nonche'  dagli  stessi   principi   costituzionali   e

comunitari. 

    Invero,  tutt'al   contrario   delle   dichiarate   esigenze   di

adeguamento al diritto comunitario, questo  -  pur  incentrato  sulla

tutela  della  concorrenza  come  metodo  per   garantire   la   pari

opportunita' di accesso al mercato delle commesse pubbliche per tutti

gli operatori  europei  -  ammette  pienamente  il  diritto  di  ogni

amministrazione  di   erogare   direttamente   i   servizi   pubblici

autoproducendoli corrispondentemente alla propria missione. 

    E' invece soltanto nel momento nel  quale  un'autorita'  pubblica

scelga  di  estemalizzare  il  servizio  che   il   procedimento   di

affidamento  deve  rispettare  i  principi  di  non  discriminazione,

trasparenza, parita' di trattamento, libera circolazione di persone e

imprese ed in particolare la disciplina  comunitaria  in  materia  di

appalti pubblici. 

    Anche l'art. 4 del d. l. n. 138/2011  risulta,  pertanto,  lesivo

delle competenze  costituzionali  delle  Regioni  nelle  materie  dei

servizi pubblici e dell'organizzazione  degli  enti  locali,  che  la

Regione Puglia ha esercitato per  esempio  in  materia  di  trasporto

pubblico locale, con la legge regionale 31 ottobre 2002, n. 18, ed in

materia di rifiuti urbani con la  legge  regionale  del  31  dicembre

2009, n. 36 (nonche' in materia di servizio idrico integrato - la cui

esclusione  dal  campo  di  applicazione  dell'art.  4   e'   l'unica

innovazione del d.l. n. 138/2011 - con la 1.r.  20  giugno  2011,  n.

11). 

    Di conseguenza, gli artt. 3 e 4 d. 1. n. 138/2011,  incidendo  in

maniera consistente sulla sfera di competenza della  Regione  Puglia,

violano direttamente  gli  artt.  114,  117  e  118  Cost.;  inoltre,

entrando in conflitto con gli  artt.  1,  5,  75  e  77  Cost.,  essi

determinano una compressione dei poteri della Regione  stessa:  nella

quale si risolve, peraltro, il denunciato contrasto dell'art.  3  di.

cit. con le disposizioni contenute negli artt. 41,  42  e  43  Cost.,

ancorche' diverse da quelle attributive  di  competenza  legislativa,

che le Regioni possono nondimeno far valere  "se  tale  contrasto  si

risolva in una esclusione o limitazione dei potere regionali"  (Corte

cost. sent. 165/2007; ex multis  cfr.  anche  Corte  cost.  sent.  n.

50/2005,   n.   32/1960,   n.   961/1988).   Sussiste,   quindi,   la

legittimazione ad agire nel giudizio di cui all'art. 127 Cost. 

    Sull'illegittimita' dell'art. 3 d. 1. n. 138/2011. 

    L'art. 3 del d. 1. n. 138/2011 stabilisce che "Comuni,  provincie

e Regioni, entro un  anno  dall'entrata  in  vigore  della  Legge  di

conversione del presente Decreto adeguano i rispettivi ordinamenti al

principio secondo cui l'iniziativa e  l'attivita'  economica  privata

sono libere ed e'  permesso  tutto  cio'  che  non  e'  espressamente

vietato dalla Legge". Segue un elenco tassativo di ipotesi  esclusive

in cui il legislatore ordinario puo' intervenire  per  "espressamente

vietare" l'attivita' economica. Fra questi, alla lettera  b)  compare

il "Contrasto con i principi fondamentali della Costituzione". 

    Sebbene il riferimento espresso ad una futura modifica  dell'art.

41 della Costituzione, presente nel  testo  originario  del  d.l.  n.

138/2011  (una   vera   e   propria   "confessione"   della   propria

incostituzionalita' allo stato attuale), sia stato espunto dal Senato

nel corso del procedimento di conversione dello stesso, il  contenuto

in contrasto con il suddetto art. 41 rimane del tutto  invariato.  La

dottrina e' infatti unanime nel ritenere  che  le  norme  della  c.d.

"costituzione economica" (artt. 41, 42  e  43)  non  sono  parte  dei

"principi fondamentali della Costituzione" ed in quanto  tali  dunque

non sono presi in considerazione dall'art 3 del Decreto  fra  i  casi

tassativi che conferirebbero al legislatore ordinario  il  potere  di

limitare la liberta' di impresa. 

    In altre parole,  gli  enti  locali  dovranno  adeguarsi  ad  una

disciplina   che   implicitamente   sovverte   la    rappresentazione

costituzionale dell'iniziativa  economica,  introducendo  un  assetto

decisamente sbilanciato a favore dell'iniziativa privata ed arrivando

sino ad indicare quale regola  l'assenza  di  limiti  e  quale  unica

eccezione   l'applicazione   dei    principi    fondamentali    della

Costituzione. Tale norma  inadeguata  e  sproporzionata  integra  una

abnormita' giuridica  alla  stregua  della  Costituzione  come  legge

superiore e lede  sommamente  le  prerogative  regionali,  le  quali,

adeguandosi  al  disposto   dell'art.   3,   promuoverebbero   scelte

costituzionalmente irrituali,  rispettando  una  legge  ordinaria  ma

violando  norme  portanti  della  Costituzione,  che  il  legislatore

consente di  superare  solo  perche'  non  appartenenti  ai  principi

fondamentali. 

    Cosi', l'ordinamento autonomo degli enti  locali  e'  chiamato  a

modificarsi secondo  un  principio  (piena  liberta'  dell'iniziativa

economica)  non  fissato  dalla  Costituzione,  in  piena  violazione

dell'art.  114  co.  2  cost.  che  invece  pone  come  limite  ampio

all'autonomia locale il rispetto dei "principi  della  Costituzione",

ossia  tutto  quel  complesso   normativo   che   contribuisce   alla

costruzione della struttura istituzionale del Paese e che, in  questo

senso,  non  puo'  non  comprendere  anche  la  dinamica   proprieta'

pubblica/proprieta' privata come disciplinata dall'art. 41 Cost. 

    A cio' si aggiunga che l'equiparazione delle Regione  agli  altri

enti locali dal punto di  vista  di  tale  "adeguamento"  costituisce

un'ulteriore  forzatura  dell'ordine  costituzionale   delle   fonti.

Infatti, a  differenza  di  Provincie  e  Comuni,  le  Regioni  hanno

potesta'   legislativa   autonoma   garantita   direttamente    dalla

Costituzione (art. 117): non puo' esser quindi introdotto  per  legge

ordinaria  un  nuovo  sedicente  "principio  fondamentale"  idoneo  a

coartarne  la   sovranita'   legislativa   negli   ambiti   ad   esse

costituzionalmente riconosciuti. 

    E' dunque evidente che l'art. 3 d.l. n.  138/2011  da  una  parte

marginalizza  la  struttura  profonda  della  Costituzione  economica

italiana,  imponendo  una  scelta  centralizzatrice  e   privatistica

lontana dagli equilibri  costituzionali  vigenti,  dall'altra  ignora

l'architettura istituzionale decentrata descritta dal Titolo V  della

Carta. 

    Sull'illegittimita' dell'art. 4 d. l. n. 138/2011: a) per effetto

della centralizzazione del potere ai danni della Regione; 

    Occorre  chiarire  in  limine,  nell'ambito  di  un  ricorso   di

costituzionalita'   diretto   di   una    Regione,    necessariamente

circoscritto dalla  sua  natura,  che  tale  "scelta"  di  un  regime

concorrenziale estremo, reiterata dal legislatore nazionale  dopo  il

referendum abrogativo  del  13  giugno,  circoscrive  coercitivamente

l'ambito delle possibili scelte  che  le  Regioni  possono  porre  in

essere tanto in via di prerogative primarie quanto sussidiarie. 

    Infatti, l'analisi della disciplina impugnata evidenzia come essa

non possa essere unicamente ricondotta nella  materia  "tutela  della

concorrenza" -appartenendo quindi ad una delle  competenze  esclusive

dello Stato - ma coinvolga  necessariamente  attribuzioni  regionali,

colpendo le sfere di competenza proprie degli enti locali. Come noto,

all'abrogazione in via referendaria dell'art. 23 bis del decreto c.d.

Ronchi e prima dell'introduzione dell'articolo 4 d.l. n  138/2011  le

Regioni sono state nuovamente  considerate  protagoniste  attive  del

processo decisionale relativo alla  gestione  e  all'affidamento  dei

servizi pubblici locali. 

    Infatti, in conformita' con quanto affermato  da  codesta  Corte,

all'abrogazione referendaria dell'art.  23  bis  cit.  e'  conseguita

l'applicazione immediata nell'ordinamento  italiano  della  normativa

comunitaria, non verificandosi alcun vuoto  legislativo,  ne'  alcuna

reviviscenza di disposizioni precedentemente  abrogate  dallo  stesso

art. 23 bis (cfr. sent. n. 24 del 26 gennaio 2011, punto 4.2.2.). 

    I principi e  le  regole  del  diritto  comunitario,  cosi'  come

affermato dalla  giurisprudenza  costituzionale  richiamata,  possono

applicarsi direttamente nel nostro ordinamento, anche in  assenza  di

una disciplina nazionale di adeguamento. 

    Tale normativa, riassuntivamente esposta, prevede quanto segue: 

        1. la gestione diretta del servizio di  rilevanza  economica,

attraverso un affidatario che costituisce la longa manus di  un  ente

pubblico che lo controlla totalmente (Corte cost. 325/2010, punti 6.1

e 8.1), e' ammessa qualora Io Stato  nazionale  ritenga  di  ostacolo

alla  "speciale  missione"  dell'ente  pubblico  i  meccanismi  della

concorrenza e lo strumento dell'affidamento a terzi mediante una gara

ad evidenza pubblica (art. 106 TFUE); 

        2. l'affidamento della gestione ad una  societa'  mista  puo'

essere diretto se il socio  privato  delle  stessa  e'  stato  scelto

mediante gara ad evidenza pubblica:  la  sua  partecipazione  non  e'

subordinata ad alcun limite, ne' minimo ne' massimo; 

        3. la gestione c.d. in house e' subordinata al verificarsi di

tre   condizioni:   capitale   totalmente   pubblico   del   gestore;

possibilita' di esecuzione del controllo di c.d. «contenuto  analogo»

a quello  esercitato  dall'aggiudicante  stesso  sui  propri  uffici;

svolgimento della parte principale dell'attivita' dell'affidatario in

favore dell'aggiudicante. 

    E' agevole notare che il diritto comunitario (id est il  contesto

normativo antecedente alla  legge  impugnata)  relativo  alle  regole

concorrenziali minime in tema di gara ad  evidenza  pubblica  conceda

agli enti  locali  una  maggiore  liberta'  nella  definizione  delle

procedure  di  affidamento:  sul  piano  sostanziale,  la   normativa

comunitaria, ben  prevedendo  ipotesi  alternative  al  ricorso  alla

regola della concorrenza, e' assai "meno restrittiva" di quella posta

dall'art. 23-bis (come riconosciuto da Corte cost. n. 24/2011,  cit.)

e,  ora,  di  quella  risultante  dal  decreto  de  quo,  decisamente

orientato verso forme di gestione privatistica dei servizi  (al  pari

dell'abrogato art. 23 bis), al  punto  da  mettere  tra  parentesi  i

modelli di gestione  pubblica  (si  pensi  alla  gestione  diretta  o

all'azienda speciale di diritto italiano) e piu', in generale, la cd.

dimensione sociale europea. 

    Pertanto,   sussiste   una    chiara    lesione    dell'autonomia

costituzionale  della  Regione,  proprio  in  forza  della  descritta

compressione dei poteri ad essa attribuiti  dalla  legge:  l'art.  4,

infatti, riproponendo  nella  sostanza  la  disciplina  abrogata  dal

referendum (sia pure con le eccezioni di cui al co. 34) e comprimendo

in capo agli enti territoriali e locali il potere di  qualificare  la

natura dei servizi e conseguentemente scegliere i relativi modelli di

gestione,   stravolge   l'effetto   abrogativo   prodotto   all'esito

referendario, operando una centralizzazione del potere decisionale in

materia di beni e servizi  pubblici  incompatibile  con  gli  assetti

decentrati previsti al Titolo V della Costituzione di cui le  Regioni

sono i principali beneficiari. 

    A fronte di tale cornice giuridica, i servizi pubblici locali non

possono piu' essere esclusivamente  ricondotti  all'art.  117  co.  1

lett. e) Cost.:  oltre  al  profilo  di  tutela  e  promozione  della

concorrenza emerge una parte consistente della loro disciplina che e'

necessariamente rimessa agli  enti  locali  e  che,  prescindendo  da

valutazioni di mercato, coinvolge altresi' la competenza regionale. 

    Tale interpretazione puo' essere del resto desunta  dalla  stessa

norma impugnata ed in particolare dal comma 2: infatti, l'ente locale

che non opti per la  liberalizzazione  del  segmento  di  mercato  e'

chiamato ad evidenziare "le ragioni della decisione e i benefici  per

la comunita' locale  derivanti  dal  mantenimento  di  un  regime  di

esclusiva  del  servizio",  esprimendo  dunque  una  valutazione  che

richiede  necessariamente  un   contatto   con   il   territorio   di

riferimento. In tal  senso,  non  si  comprende  perche'  secondo  il

legislatore l'attenzione alla comunita' locale di  riferimento  debba

rilevare solo qualora l'ente non opti  per  la  liberalizzazione  dei

servizi,  non  assumendo  invece  alcun  valore  al   momento   della

definizione dalla scelta gestionale. 

    Vi e' dunque un chiaro  coinvolgimento  degli  enti  locali,  che

trova peraltro conferma nella tradizione storica dei servizi pubblici

locali, la cui disciplina ha sempre avuto un collegamento  essenziale

con le comunita' di riferimento, seppur all'interno  di  una  cornice

giuridica generale statale: non e' dunque pensabile, oltre ad  essere

concretamente  impossibile,  che   il   legislatore   statale   attui

un'espropriazione totale delle funzioni in capo agli enti locali. 

    Del resto, quanto detto sinora  trova  un  autorevole  precedente

nella  giurisprudenza  di  codesta  Corte  ed  in  particolare  nella

sentenza n.  272  del  2004:  l'estremo  dettaglio  della  disciplina

inerente l'affidamento dei servizi pubblici  di  rilevanza  economica

"va al di la' della pur doverosa tutela degli aspetti  concorrenziali

inerenti alla gara", la  regolamentazione  autoapplicativa  "pone  in

essere una illegittima compressione dell'autonomia regionale, poiche'

risulta ingiustificato e  non  proporzionato  rispetto  all'obiettivo

della tutela della concorrenza l'intervento legislativo statale". 

    Cosi', se e' vero che la  mancanza  di  una  precisa  definizione

dell'ambito  di  appartenenza  dei  servizi  pubblici  locali   rende

difficile la loro collocazione nelle sfere di competenza definite con

l'art. 117 Cost., e' ancor piu' vero che inquadrarli unicamente negli

schematismi della  concorrenza  rappresenta  un'operazione  priva  di

contatto con la realta'. 

    Ed allora, il quesito che si discute in questa illustre  sede  e'

se sia legittimo che nella (e per la) concorrenza si confondano altri

capisaldi del nostro  diritto  costituzionale  e  comunitario,  quali

appunto il pluralismo normativo ed istituzionale. 

    E' di fatti indiscutibile che la previsione in sede nazionale  di

una regolamentazione contraria all'esito referendario che importa  in

piu' la messa tra parentesi di intere disposizioni dei  Trattati  (ad

es., gli arti. 14 e 106 co. 2 TFUE, ma anche l'art. 36 Carta  europea

dei diritti fondamentali), altera i delicati rapporti tra principi  e

deroghe in esse stabiliti, oltre che il principio  di  sussidiarieta'

di cui all'art. 118 Costituzione, imponendo un monismo  normativo  in

capo allo Stato che si pone in radicale contrasto con quel pluralismo

di fonti che caratterizza l'esperienza europea  contemporanea  e  che

vede come protagonisti irrinunciabili anche le Regioni. 

    Insomma, l'art. 4  straborda,  per  cosi'  dire  "in  su"  (verso

l'Europa)  ed  in  giu'  (verso  le  Regioni),  in  un  tentativo  di

restaurazione del monismo giuridico statalista che di per se' non  e'

piu' compatibile con l'ordine costituzionale vigente,  fatto  di  una

dialettica complessa  fra  Costituzione,  Trattati  Europei  obblighi

internazionali e competenze riservate agli enti locali. 

    Si prenda ad esempio il comma 13 dell'art. 4,  d.l.  n.  138/2011

che, limitando le ipotesi di affidamento in house senza  gara  al  di

sotto di 900.000 euro  alle  sole  societa'  a  capitale  interamente

pubblico, vulnera i principi di autodeterminazione degli enti  locali

(artt. 5, 114, 117, 118 Cost.), nonche' il principio  comunitario  di

neutralita' rispetto agli assetti proprietari delle  imprese  e  alle

relative forme giuridiche ex art. 345 TFUE, oltre che,  in  generale,

quello della cd. preemption, in base al quale la  regolamentazione  a

livello UE ha l'effetto di precludere l'adozione a livello  nazionale

di discipline divergenti  (cfr.  CGCE,  causa  C-478/07,  conclusioni

dell'Avvocato Generale Ruiz-Jarabo Colomer). 

    In tal modo,  in  capo  agli  enti  territoriali  e  locali  gia'

indeboliti  da  politiche  economiche  assi  recessive  rispetto   ai

trasferimenti, residuano spazi ridotti (per non dire inesistenti)  in

merito alla determinazione delle  proprie  politiche  in  materia  di

servizi pubblici locali, relativamente  sia  alla  definizione  della

natura dei servizi sia alla scelta della forma giuridica da  adottare

per organizzare ed erogare tali servizi. 

    (Segue):  b)   per   effetto   della   violazione   del   vincolo

referendario. 

    I  tratti  di  incostituzionalita'  denunciati   nel   precedente

paragrafo  che,  violando  il  pluralismo  normativo  danneggiano  le

Regioni, non possono  essere  colti  in  tutta  la  propria  gravita'

sostanziale se non in rapporto alla vicenda referendaria dello scorso

giugno. Infatti, prima del referendum, codesta Corte  aveva  respinto

il ricorso di diverse Regioni (fra cui  l'esponente  Puglia)  avverso

l'art.  23  bis  (successivamente  abrogato  da  voto   referendario)

ammettendone l'astratta  costituzionalita'  rispetto  ad  un  ricorso

diretto. 

    La ricorrente Regione Puglia ha ben dimostrato che  proprio  dopo

tale voto referendario il contesto sia  cambiato  e  che  le  lesioni

apportate ai suoi danni e l'espropriazione di potesta' costituzionali

siano illegittime non solo per il loro contenuto,  ma  anche  per  lo

strumentario giuridico con cui sono state perpetrate. Come  si  dira'

di seguito, la norma che ripristini una disciplina  abrogata  in  via

referendaria e' evidentemente incostituzionale nella forma, in quanto

lesiva della volonta' popolare espressa ex art 75  Cost.  Per  questo

motivo l'art. 4 d. 1. n. 138/2011  e'  inadatto  a  produrre  effetti

sostanziali  costituzionalmente   ammissibili   e   a   limitare   le

prerogative degli enti locali. Codesta Corte ha  stabilito  in  varie

pronunce il  "divieto  di  formale  o  sostanziale  ripristino  della

normativa abrogata dalla volonta' popolare" (Corte cost. n.  9/1997).

Invero,  il  legislatore  "pur  dopo  l'accoglimento  della  proposta

referendaria, conserva il potere d'intervenire nella materia  oggetto

di referendum senza limiti particolari che non siano quelli  connessi

al divieto di far rivivere la normativa  abrogata"  (Corte  cost.  n.

32/1993 e n. 33/1993). Insomma, "il referendum manifesta una volonta'

definitiva e irripetibile", di guisa che la caducazione di una  norma

non puo'  "consentire  al  legislatore  la  scelta  politica  di  far

rivivere la normativa ivi  contenuta  a  titolo  transitorio"  (Corte

cost. n. 468/1990, lungo il solco tracciato con la  celebre  sentenza

n. 68/1978, con cui fu dichiarato illegittimo l'art. 39  della  legge

n. 352 del 1970 "limitatamente alla parte in cui non prevede  che  se

l'abrogazione  degli  atti  o  delle  singole  disposizioni  cui   si

riferisce il referendum venga accompagnata da altra disciplina  della

stessa materia, senza modificare  ne'  i  principi  ispiratori  della

complessiva  disciplina  preesistente  ne'  i   contenuti   normativi

essenziali dei singoli precetti,  il  referendum  si  effettui  sulle

nuove disposizioni legislative"). 

    Orbene, nel caso di specie e' evidente che il  legislatore  abbia

ripristinato la normativa abrogata dal referendum,  introducendo  una

disciplina   che   riproduce   non   solo   i   principi   ispiratori

(privatizzazione  dei  servizi  pubblici  locali  e  scelta  politica

pro-concorrenza piu'  restrittiva  rispetto  a  quella  dello  stesso

dritto  comunitario),  ma  ne  riprende  persino  le   modalita'   di

applicazione: scadenza degli affidamenti, gara a data  certa  per  la

gestione dei servizi pubblici locali, che  si  applicano  a  tutti  i

servizi  pubblici  locali  (con  esclusione   del   servizio   idrico

integrato). 

    Per una piena  comprensione  della  (illegittima)  operazione  di

ripristino, e' necessario procedere al confronto  dell'abrogato  art.

23 bis e successive modifiche con la  nuova  normativa  dell'art.  4,

utilizzando per una corretta interpretazione  la  piu'  volte  citata

sentenza n. 24 del 2011 di codesta Corte. 

    Per cio' che interessa questa sede, l'art. 23 bis 

    - si applicava a tutti  i  servizi  pubblici  locali,  prevalendo

sulle discipline di settore  con  esso  incompatibili,  salvo  quelle

relative ai quattro settori esclusi: distribuzione di  gas  naturale,

distribuzione di energia elettrica, gestione delle farmacie comunali,

trasporto ferroviario regionale (comma 1); 

    - disciplinava  il  conferimento  dei  servizi  pubblici  locali,

descrivendo due ipotesi di affidamento ordinarie (comma 2): 

        a) a favore di imprenditori o di societa' in qualunque  forma

costituite individuati mediante  procedure  competitive  ad  evidenza

pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato  che  istituisce  la

Comunita' europea e  dei  principi  generali  relativi  ai  contratti

pubblici e, in particolare, dei principi di economicita',  efficacia,

imparzialita',     trasparenza,     adeguata     pubblicita',     non

discriminazione,  parita'  di  trattamento,  mutuo  riconoscimento  e

proporzionalita'; 

        b) a societa' a partecipazione mista pubblica  e  privata,  a

condizione che la selezione  del  socio  avvenga  mediante  procedure

competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei  principi  di  cui

alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto,  al  tempo  stesso,  la

qualita' di socio e l'attribuzione  di  specifici  compiti  operativi

connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una

partecipazione non inferiore al 40 per cento; 

    -  ammetteva  l'affidamento  in  house  come  deroga  al   regime

ordinario, richiedendo da una parte  la  verifica  -  oltre  che  dei

requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario (controllo analogo e

prevalenza dell'attivita' svolta) - della sussistenza di  "situazioni

eccezionali che, a causa  di  peculiari  caratteristiche  economiche,

sociali, ambientali e geomorfologiche del  contesto  territoriale  di

riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso  al  mercato"

(comma 3), dall'altra delle aggravanti  procedurali  (svolgimento  di

un'analisi  del  mercato  per  motivare  la  scelta  dell'in   house,

consultazione dell'AGCM, comma 4); 

    - introduceva un regime transitorio per gli affidamenti  gia'  in

essere all'entrata in vigore della nuova disciplina che prevedeva una

scadenza degli stessi ed una data  certa  per  la  messa  a  gara,  a

seconda del tipo di affidamento  e  della  natura  dell'ente  gestore

(comma 8). 

    Nel giudizio di ammissibilita' della richiesta di  referendum  su

tale norma, codesta Corte ha rilevato come la sua  ratio  consistesse

nel "favorire la gestione dei servizi pubblici  locali  di  rilevanza

economica da parte di soggetti scelti a seguito di gara  ad  evidenza

pubblica e, a tal fine limita i casi  di  affidamento  diretto  della

gestione, consentendo la gestione in house (cioe' una peculiare forma

di  gestione  diretta  del  servizio  da  parte  dell'ente  pubblico,

affidata senza gara pubblica) solo ove ricorrano situazioni del tutto

eccezionali, che  non  permetto  un  efficace  ed  utile  ricorso  al

mercato". In piu' parti della sentenza n. 24, la Corte ha chiaramente

affermato che la norma disciplinava  le  ipotesi  di  affidamento  di

tutti i servizi pubblici locali, compreso il servizio idrico; cio' ha

consentito ai Giudici di ritenere che il  quesito  1  rispettasse  il

requisito di omogeneita', richiesto ai fini dell'ammissibilita' dalla

giurisprudenza della Corte, giacche'  "l'evidente  unitarieta'  della

disciplina di cui si richiede  l'abrogazione  comporta  l'omogeneita'

del quesito". 

    Contrariamente a  quanto  sostenuto  dal  Governo  nella  memoria

depositata il 7 gennaio 2011, in cui si lamentava  la  disomogeneita'

del quesito "perche'  ha  ad  oggetto  l'affidamento  di  svariati  e

complessi  servizi",   la   Corte   ha   ritenuto   che   "l'astratta

riconducibilita' alla previsione dell'art. 23  bis  di  un'indefinita

pluralita' di servizi pubblici locali di rilevanza economica  non  e'

di ostacolo a tale conclusione [la matrice razionalmente unitaria del

quesito, n. d.r.], perche' non esclude la sottolineata unitarieta' di

disciplina  e,  quindi,  la  complessiva  coerenza  della   richiesta

referendaria.". E pertanto: "appare evidente  che  l'obiettiva  ratio

del quesito n. 1 va ravvisata, come sopra rilevato,  nell'intento  di

escludere l'applicazione delle norme contenute nell'art. 23 bis,  che

limitano, rispetto al diritto comunitario, le ipotesi di  affidamento

diretto e, in particolare, quelle di gestione in house di  pressoche'

tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica (ivi  compreso

il servizio idrico)". 

    La ratio dell'art. 23 bis,  identificabile  nel  favor  verso  lo

strumento della gara per l'affidamento dei servizi pubblici locali  e

nei limiti posti all'affidamento in house, e le relative modalita' di

applicazione, elencate sopra, rappresentano  quella  "intenzione  del

legislatore" che un intervento normativo  successivo  all'abrogazione

in  via  referendaria  non  puo'  riprodurre.  E  che,  tuttavia,  e'

sostanzialmente ripresa nell'art. 4 del decreto legge 13 agosto 2011,

n. 138, come la seguente analisi per  punti  consente  facilmente  di

dimostrare. Tale norma: 

        - introduce la gestione concorrenziale dei  servizi  pubblici

locali di rilevanza economica, a  meno  del  servizio  idrico  e  dei

settori gia' esclusi dal Decreto  Ronchi,  "liberalizzando  tutte  le

attivita' economiche e limitando, negli altri casi, l'attribuzione di

diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base  ad  un'analisi  di

mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea  a

garantire  un  servizio  rispondente  ai  bisogni  della  comunita'",

attraverso una verifica volta a verificare i fallimenti  del  sistema

concorrenziale (commi 1, 2, 4); 

        -  nell'ipotesi  in  cui  l'ente  locale  intenda  attribuire

diritti di esclusiva, prevede che l'affidamento  sia  svolto  in  via

ordinaria secondo un'unica procedura: il conferimento della  gestione

dei  servizi  pubblici  locali  avviene   infatti   "in   favore   di

imprenditori o di societa' in qualunque forma costituite  individuati

mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto del

Trattato  sul  funzionamento  dell'Unione  europea  e  dei   principi

generali relativi  ai  contratti  pubblici  e,  in  particolare,  dei

principi  di  economicita',  imparzialita',   trasparenza,   adeguata

pubblicita',  non  discriminazione,  parita'  di  trattamento,  mutuo

riconoscimento e proporzionalita'" (comma 8); 

        - stabilisce che in caso di procedure "a doppio oggetto", con

svolgimento della gara anche per  la  qualita'  di  socio  (e  quindi

relative all'affidamento delle gestioni  nei  confronti  di  societa'

miste), a quest'ultimo debba essere conferita "una partecipazione non

inferiore al 40 per cento" (comma 12); 

        - Ritiene possibile, in via derogatoria  rispetto  al  regime

ordinario, l'affidamento "a favore di societa' a capitale interamente

pubblico che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento europeo per

la gestione cosiddetta in house", a patto che  "il  valore  economico

del servizio oggetto dell'affidamento [sia]  pari  o  inferiore  alla

somma complessiva di 900.000 euro annui" (comma 13); 

        - definisce un regime transitorio per gli affidamenti gia' in

essere all'entrata in vigore della nuova disciplina: viene  stabilita

la scadenza a data certa degli  affidamenti  che  non  rispettino  la

normativa ex art. 4 e la relativa messa a gara (comma 32, lett. a, b,

c, d). 

    Si segnala, infine, l'assoggettamento delle societa' in house  al

patto di stabilita' interno (comma 14), norma gia' prevista dall'art.

23  bis,  comma  10,  lett.  a)   e   dichiarata   costituzionalmente

illegittima da codesta Corte con la sentenza  n.  325  del  2010  sul

presupposto   dell'attrazione   della   materia    nell'ambito    del

coordinamento della finanza pubblica di competenza concorrente e  non

esclusiva dello Stato. 

    Oltre alla riproduzione della ratio e del contenuto, una  lettura

delle disposizioni consente di rilevare altresi' una vera  e  propria

identita'  linguistica  tra  le  due.  Questo  quadro  rende  percio'

evidente che il legislatore  abbia  ripristinato  sostanzialmente  la

disciplina abrogata in via referendaria,  disattendendo  la  volonta'

popolare; del resto, la stessa Commissione Affari Costituzionali  del

Senato, esprimendosi in data 24 agosto 2011 sul testo del disegno  di

legge della manovra aggiuntiva, aveva espresso un parere non ostativo

"a   condizione   che,   salvo   contrasto   insanabile   con   norme

costituzionali,  siano  in  ogni   caso   riformulate   le   seguenti

disposizioni. [.] l'articolo 4, che introduce  disposizioni  volte  a

liberalizzare i servizi pubblici locali di  rilevanza  economica,  al

fine di creare  le  condizioni  per  l'apertura  al  mercato:  appare

necessaria,   al   fine   di    evitare    possibili    censure    di

incostituzionalita' e perche' sia assicurato il pieno rispetto  della

volonta' popolare, un'attenta verifica della compatibilita'  di  tale

nuova disciplina con gli  effetti  abrogativi  prodotti  da  due  dei

quattro referendum  popolari  del  12  e  13  giugno  2011  relativi,

rispettivamente, alle modalita' di affidamento e gestione dei servizi

pubblici locali di rilevanza economica e  alla  determinazione  della

tariffa  del  servizio  idrico   integrato   in   base   all'adeguata

remunerazione del capitale investito". 

    La  strategia  del  legislatore,  che  qui   si   denuncia   come

costituzionalmente illegittima e lesiva delle prerogative  regionali,

e' chiara. Riconoscere l'esito referendario limitatamente all'"acqua"

tramite un "accorpamento"  del  senso  politico  dei  due  referendum

(servizi pubblici locali e tariffa del servizio idrico integrato)  e,

simultaneamente, disconoscere  l'autonomia  del  primo  quesito  (pur

chiarissimamente  stabilita  da  Codesta  Corte  nella  sentenza   n.

24\2011) rispetto al  secondo,  negando  l'estensione  degli  effetti

abrogativi ai servizi  pubblici  diversi  da  quello  idrico.  Questa

strategia e' palesemente inammissibile. 

    Tanto piu' che, come risulta chiaramente dalla lettera  dell'art.

4, comma 34 (a mente del quale "sono  esclusi  dall'applicazione  del

presente articolo il  servizio  idrico  integrato,  ad  eccezione  di

quanto previsto dai commi da 19 a 27, il servizio di distribuzione di

gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000,  n.  164,

il servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al  decreto

legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e alla legge 23 agosto 2004, n. 239,

il servizio di trasporto ferroviario regionale,  di  cui  al  decreto

legislativo 19 novembre 1997,  n.  422,  nonche'  la  gestione  delle

farmacie comunali, di cui alla legge  2  aprile  1968,  n.  475")  lo

stesso    legislatore    e'    perfettamente    consapevole     della

incompatibilita' del nuovo  regime  normativo  con  gli  esiti  della

consultazione referendaria celebratasi il  12  ed  il  13  giugno  di

quest'anno.  Ne  e'  indice   inequivoco   proprio   la   (maldestra)

equiparazione,  in  punto  di  esenzione  da  quella   che   vorrebbe

candidarsi ad essere la disciplina  -  quadro  dei  servizi  pubblici

locali, del servizio idrico  integrato  alla  medesima  tipologia  di

servizi che, illo tempore, come si e'  gia'  ricordato,  erano  stati

sottratti  all'applicazione  dell'art.  23  bis  del   c.d.   decreto

"Ronchi". 

    E' evidente,  infatti,  che  se  non  vi  fosse  una  sostanziale

continuita' tra la regola abrogata a seguito del referendum  popolare

e quella introdotta dagli artt. 3 e 4  del  decreto-legge  13  agosto

2011, n. 138, risulterebbe del tutto incomprensibile la  ragione  per

la quale il legislatore (che  con  l'art.  23  bis  non  aveva  avuto

nessuna esitazione ad assimilare il servizio idrico a tutti gli altri

servizi  pubblici  locali  muniti  del  requisito   della   rilevanza

economica), avverta  oggi  l'esigenza  di  scorporare  quel  medesimo

servizio dalla nuova disciplina di diritto comune. 

    In  altri  termini,  e'  lo  stesso  legislatore  ad   ammettere,

attraverso la esplicita previsione di  un  regime  differenziato  cui

assoggettare il servizio idrico, che la nuova disciplina si  pone  in

continuita' con quella abrogata:  e  poiche'  quest'ultima  aveva  ad

oggetto tutti i  servizi  pubblici  locali,  e  non  soltanto  quello

idrico, ne consegue che le disposizioni oggetto del presente  ricorso

si pongono in palese contrasto con i pronunciamenti di codesta  Corte

in ordine al rispetto  della  volonta'  popolare  come  manifestatasi

nelle forme di cui all'art. 75 Cost. 

    Ne' puo' ritenersi  innovativo,  e  indice  sintomatico  del  non

tradimento della volonta' referendaria, il diverso modo per  limitare

il  ricorso  all'affidamento  in  house,  consistente  nel  ricordato

innalzamento del  tetto  massimo  al  di  sotto  del  quale  esso  e'

possibile al valore  di  900.000  euro.  Se  tale  innovazione  fosse

rispettosa dell'esito referendario lo sarebbe anche per  il  servizio

idrico integrato, sicche', ancora una volta, la  esclusione  espressa

di  questo   settore   dalla   nuova   disciplina   comune   non   si

giustificherebbe o, comunque, non si riterrebbe necessitata. 

    La  verita'  e'  che  il  legislatore  ha  violato   il   vincolo

referendario, ricorrendo nuovamente  per  l'affidamento  dei  servizi

pubblici  locali  ad  un'interpretazione  estrema  delle  regole  del

mercato e della concorrenza, ignorando peraltro le indicazioni emerse

dalla sentenza n. 325 del 2010 di codesta Corte, che  aveva  chiarito

come  l'art.  23  bis  rappresentasse  soltanto  "una  delle  diverse

discipline possibili della materia che il legislatore avrebbe  potuto

legittimamente adottare senza violare" il diritto comunitario. Orbene

e' chiaro che  quell'opzione  politica  concretantesi  in  una  delle

diverse discipline possibili a livello europeo, ancorche' aperta  nel

2010 (ai tempi della  sentenza  n.  325)  non  lo  e'  piu'  dopo  il

referendum del 13 giugno  2011  perche'  il  popolo  italiano  si  e'

orientato  nel  senso  di  escluderne  la  possibilita'.  Come  detto

chiaramente da codesta Corte a seguito dell'abrogazione  referendaria

di  quella  disciplina  (art.  23  bis   sostanzialmente   riprodotto

nell'art. 4) risulta oggi  direttamente  applicabile  in  Italia  del

diritto comunitario che, oltre ad essere da sempre  "neutrale"  circa

il quantum di proprieta' pubblica  o  privata  presente  in  ciascuno

Stato membro (art. 345 TFUE), riequilibra con il Trattato di  Lisbona

il  c.d.  modello  socio  -  economico   europeo,   riconoscendo   un

fondamentale collegamento tra beni, servizi, cittadinanza  europea  e

tutela  dei   diritti   fondamentali   (il   cd.   diritto   pubblico

dell'economia). 

    L'illegittimita' dell'operazione rileva pertanto sia dal punto di

vista  della  forma  tecnico-normativa,   relativamente   al   regime

giuridico vigente in seguito all'approvazione del referendum, sia dal

punto di vista sostanziale, relativamente  alle  opzioni  individuate

nell'art. 4 del decreto n. 138/2011. 

    E' stato illustrato come i  principi  e  le  regole  del  diritto

comunitario, cosi' come affermato dalla giurisprudenza costituzionale

richiamata, possono applicarsi direttamente nel  nostro  ordinamento,

anche in assenza di' una disciplina nazionale di adeguamento. In  una

prospettiva di legittimita', anche legata al fraseggio  dell'art.  77

Cost.,   risulta   percio'   difficile   scorgere   le   ragioni   di

"straordinaria necessita' ed  urgenza"  per  le  quali  adottare  una

disciplina interna  "di  adeguamento"  alla  normativa  europea,  che

oltretutto con questa contrasta. 

    Un intervento legislativo interno  in  conseguenza  del  prodursi

dell'effetto  abrogativo   sarebbe   dovuto   essere   di   razionale

sistemazione di una materia,  quella  del  rapporto  fra  pubblico  e

privato nella gestione dei servizi di interesse generale, quanto  mai

necessitante di un intervento legislativo  coerente  con  il  dettato

degli artt. 41, 42, 43 della Costituzione.  Lungi  dal  poter  essere

portato avanti con urgenza e senza dibattito  parlamentare,  un  tale

intervento di  adeguamento  alla  volonta'  popolare  avrebbe  semmai

dovuto svolgersi nelle forme e nei modi  meditati  di  un  intervento

strutturale  di  riforma,  capace  di  cogliere  appieno  le  novita'

politiche ed istituzionali introdotte dal referendum e tradurle in un

quadro articolato di principil e  regole  coerenti  con  gli  assetti

decentrati introdotti dalla Costituzione  italiana  e  con  il  pieno

rispetto della volonta' del suo popolo, che attraverso il  referendum

ha esercitato la sua sovranita'  "nelle  forme  e  nei  limiti  della

Costituzione" (art. 1).  

                               P.Q.M. 

    Voglia codesta ecc.ma Corte costituzionale accogliere il ricorso,

dichiarando l'illegittimita' costituzionale degli artt.  3  e  4  del

decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con  modificazioni,

nella legge 14 settembre 2011. n. 148 per violazione  degli  articoli

dell'art. 117, primo, secondo, terzo, quarto, quinto e  sesto  comma;

118, primo e secondo comma, 119; 41; 42; 43; nonche' degli  artt.  1,

5, 75, 77, 114 della Costituzione. 

        Bari - Roma, addi' 10 ottobre 2011 

            Prof.ri Avv.ti Mattei -  Lucarelli - Colaianni 

    Si allega delibera Giunta regionale n. 2213/2011