Ricorso per questione di legittimita'  costituzionale  depositato  in
cancelleria il  3  marzo  2009  (del  Presidente  del  Consiglio  dei
Ministri). 
 

(GU n. 13 del 1-4-2009) 

    Ricorso del presidente del Consiglio dei ministri,  rappresentato
e  difeso  dall'Avvocatura  generale  dello  Stato,  nei  cui  uffici
domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
    Contro la Regione Lazio, in persona del Presidente in carica  per
l'impugnazione della legge regionale del Lazio 24 dicembre  2008,  n.
31, pubblicata nel Bollettino ufficiale della Regione Lazio n. 48 del
27  dicembre  2008,  recante   «Legge   finanziaria   regionale   per
l'esercizio 2009 (art. 11, legge regionale 20 novembre 2001, n. 50)»,
in relazione al suo art. 38, commi 1, 3 e 5. 
    La legge regionale  del  Lazio  n.  31  del  2008,  all'art.  38,
rubricato «Interventi  in  materia  di  trasporto  pubblico  locale»,
dispone: 
        «1. In vista dell'entrata in vigore il 3  dicembre  2009  del
regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio,
del 23 ottobre 2007, relativo ai servizi  pubblici  di  trasporto  di
passeggeri su strada e per ferrovia e che abroga  i  regolamenti  del
Consiglio (CEE) n. 1191/69 e (CEE) n. 1107/70, e comunque entro il 31
dicembre 2010, tutti i servizi di trasporto  pubblico  locale  devono
essere  affidati  nel  rispetto  di  quanto   previsto   dal   citato
regolamento (CE) n. 1370/2007 e di quanto stabilito dall'art.  23-bis
del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 (Disposizioni urgenti per lo
sviluppo  economico,  la  semplificazione,  la   competitivita',   la
stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione  tributaria)
convertito, con modifiche, dalla legge 6 agosto  2008,  n.  133.  Nel
rispetto di quanto stabilito dall'art.  5  del  regolamento  (CE)  n.
1370/2007 e dall'art. 23-bis, commi 3 e  4,  del  d.l.  n.  112/2008,
convertito dalla legge n. 133/2008, la  regione  e  gli  enti  locali
possono stabilire di fornire  essi  stessi  i  servizi  di  trasporto
pubblico  di  passeggeri  nei   loro   territori   o   di   procedere
all'affidamento  diretto  di  contratti  di  servizio  di   trasporto
pubblico locale a un soggetto giuridicamente distinto. 
        2. (...). 
        3. Al fine di evitare l'interruzione dei servizi di trasporto
pubblico locale, nelle more dell'espletamento delle procedure di gara
ad evidenza pubblica o di affidamento diretto dei servizi sulla  base
di quanto stabilito dai commi 
        1 e 2, gli  attuali  affidamenti  sono  prorogati  fino  alla
conclusione delle procedure di gara  o  all'affidamento  diretto  dei
servizi e, comunque,  non  oltre  il  31  dicembre  2010.  Tutti  gli
affidamenti  attualmente  in  essere  che  siano  stati   aggiudicati
mediante procedura ad evidenza pubblica rimangono in vigore fino alla
loro naturale scadenza. 
        4. (...). 
    5. La Giunta regionale procede, sentita la competente commissione
consiliare, nel rispetto delle disposizioni di  cui  all'art.  5  del
regolamento (CE) n. 1370/2007 e delle condizioni e procedure  di  cui
all'art. 23-bis, commi 3 e 4, del d.l. n. 112/2008, convertito  dalla
legge n. 133/2008, all'affidamento diretto  dei  servizi  di  cui  al
comma 4 alla S.p.A. Corrai Gestione, societa' a capitale  interamente
pubblico». 
    Tali norme sono illegittime per i seguenti. 
                             M o t i v i 
1) In relazione agli articoli 117, primo comma,  della  Costituzione,
violazione dei vincoli  derivanti  dall'ordinamento  comunitario.  In
relazione all'art. 117, secondo comma, lettera  e)  violazione  della
potesta' legislativa esclusiva dello Stato nella materia delle tutela
della concorrenza. 
    L'art. 38, comma 1, nel prevedere  che  la  regione  e  gli  enti
locali  possono  stabilire  di  fornire  essi  stessi  i  servizi  di
trasporto pubblico di passeggeri nei loro territori  o  di  procedere
all'affidamento  diretto  di  contratti  di  servizio  di   trasporto
pubblico locale a un soggetto giuridicamente distinto,  nel  rispetto
di quanto stabilito dall'art. 5 del regolamento (CE) n.  1370/2007  e
dall'art. 23-bis, commi 3 e 4, del d.l. n. 112/2008, convertito dalla
legge n. 133/2008, viola la  normativa  nazionale  e  comunitaria  di
riferimento. 
    La disposizione, in primo luogo, si pone in contrasto, nonostante
il formale richiamo ad esso, con lo  stesso  art.  5,  comma  2,  del
regolamento (CE) n. 1370/2007, il  quale  prevede  che  le  autorita'
competenti a livello locale, si tratti o meno di un'autorita' singola
o di un gruppo di  autorita'  che  forniscono  servizi  integrati  di
trasporto pubblico di passeggeri,  hanno  facolta'  di  fornire  esse
stesse servizi di trasporto pubblico di  passeggeri  o  di  procedere
all'aggiudicazione diretta di contratti di  servizio  pubblico  a  un
soggetto giuridicamente distinto  su  cui  l'autorita'  competente  a
livello locale, o, nel caso di un gruppo di autorita', almeno una  di
esse, esercita un «controllo analogo» a  quello  che  esercita  sulle
proprie strutture. 
    La norma regionale, non condizionando la facolta' di  affidamento
del servizio all'esistenza  del  controllo  analogo  richiesto  dalla
normativa   comunitaria   di   riferimento,    viola    i    principi
dell'ordinamento giuridico comunitario in materia di  affidamento  in
house, tenuto anche conto che l'art. 8 del  regolamento  prevede  che
l'aggiudicazione di  contratti  di  trasporto  pubblico  si  conforma
all'art. 5 a decorrere dal 3 dicembre 2019. 
    La possibilita' di derogare al generale obbligo  di  esperire  la
gara  d'appalto  e',  infatti,  ammissibile  solo  nel  caso  in  cui
l'affidamento venga disposto a favore di un soggetto legato  all'ente
pubblico di appartenenza da un rapporto assimilabile alla delegazione
interorganica. 
    Affinche' ci sia un legittimo affidamento in house, devono,  come
noto, sussistere 3 requisiti: 
        1) l'amministrazione affidante deve  svolgere  un  «controllo
analogo» a quello esercitato dalla stessa sui propri servizi; 
        2) la societa' deve essere a capitale interamente pubblico; 
        3) la societa' affidataria deve  operare  esclusivamente  per
l'ente pubblico di appartenenza. 
    Ad  oggi  la  disciplina  in  esame  e   le   citate   condizioni
legittimanti l'affidamento in house, cosi' come in origine  elaborate
dalla giurisprudenza della Corte di giustizia nella sentenza  Teckal,
C-107/98, hanno subito un forte processo  evolutivo  da  parte  della
giurisprudenza europea e nazionale, attraverso un  percorso  volto  a
rendere  sempre  piu'  stringente  e  rigoroso   il   contenuto   dei
presupposti, con particolare  attenzione  al  controllo  analogo  (in
ultimo rispettivamente sent. Corte cost. n.  326/2008,  Consiglio  di
Stato n.  2932/07,  Corte  di  giustizia,  13  novembre  2008,  causa
C-324/07, Coditel Brabant). 
    Ma l'art. 38, comma 1 si  pone  anche  in  contrasto  con  l'art.
23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito  in  legge  n.  133/2008,  il
quale, al comma 2, stabilisce che il conferimento della gestione  dei
servizi  pubblici  locali  avvenga  di  regola   mediante   procedure
competitive ad evidenza pubblica e non per affidamento diretto, cosi'
come invece previsto dalla disposizione regionale. 
    Pertanto l'art. 38,  comma  1,  oltre  a  violare  la  disciplina
comunitaria, le sentenze della Corte di giustizia  sopra  richiamate,
gli articoli 43, 49 e 86 del Trattato CE, l'art.  5  del  regolamento
(CE)  n.  1370/2007  e,   di   conseguenza,   i   vincoli   derivanti
dall'Ordinamento comunitario ai sensi  dell'art.  117,  primo  comma,
della Costituzione, viola anche l'art. 23-bis del d.l.  n.  112/2008,
convertito in legge n. 133/2008 nonche' l'art.  117,  secondo  comma,
lett. e), della Costituzione, in materia di tutela della concorrenza. 
2) In relazione all'art. 117, secondo comma,  lettera  e)  violazione
della potesta' legislativa esclusiva dello Stato nella materia  delle
tutela della concorrenza. 
    Il  comma  3  dell'art.  38  dispone  che,  al  fine  di  evitare
l'interruzione dei servizi di trasporto pubblico locale,  nelle  more
dell'espletamento delle procedure di gara ad evidenza pubblica  o  di
affidamento diretto dei servizi sulla base di  quanto  stabilito  dai
commi 1 e 2 dello  stesso  articolo,  gli  attuali  affidamenti  sono
prorogati  fino  alla  conclusione  delle   procedure   di   gara   o
all'affidamento diretto dei servizi e,  comunque,  non  oltre  il  31
dicembre 2010. 
    Cosi' disponendo, la norma si pone in contrasto con  il  comma  9
dell'art. 23-bis del d.l. n.  112/2008,  convertito  dalla  legge  n.
133/2008, il quale prevede  che  i  soggetti  affidatari  diretti  di
servizi pubblici locali possono comunque concorrere alla  prima  gara
svolta per l'affidamento, mediante procedura competitiva ad  evidenza
pubblica, dello specifico servizio gia' a loro  affidato  e  che,  in
ogni caso, entro la data del 31 dicembre 2010, per l'affidamento  dei
servizi  si  procede  mediante  procedura  competitiva  ad   evidenza
pubblica. 
    La disposizione viola,  inoltre,  l'art.  18,  comma  3-bis,  del
d.lgs. n. 422 del 1997, introdotto dall'art. 1, comma 6,  del  d.lgs.
20 settembre 1999, n.  400  (Modifiche  ed  integrazioni  al  decreto
legislativo 19 novembre  1997,  n.  422,  recante  conferimento  alle
regioni ed agli enti locali di  funzioni  e  compiti  in  materia  di
trasporto pubblico locale), il  quale  individua  il  termine  ultimo
entro cui le regioni possono mantenere gli affidamenti  agli  attuali
concessionari  di  servizi  di  trasporto  pubblico  locale,  ponendo
tuttavia «l'obbligo», per tale periodo transitorio,  «di  affidamento
di quote  di  servizio  o  di  servizi  speciali  mediante  procedure
concorsuali». Al termine di tale periodo, e'  previsto  che  tutti  i
servizi siano affidati esclusivamente tramite procedure concorsuali. 
    Il termine ultimo per il periodo transitorio entro  il  quale  le
regioni  hanno  la  facolta'  di   mantenere   gli   affidamenti   ai
concessionari attuali e' fissato al 31 dicembre 2007, ferme  restando
le procedure di gara ad evidenza pubblica gia'  avviate  o  concluse,
per  le  quali  le  regioni  hanno  possibilita'  di   prevedere,   a
determinate   condizioni,   alcuni   tipi   di   ulteriore    proroga
dell'affidamento, fino ad un massimo di due anni. 
    In questo quadro, la fissazione di un termine  massimo  entro  il
quale deve concludersi la fase transitoria  e  quindi  generalizzarsi
l'affidamento mediante procedure concorsuali dei servizi di trasporto
locale assume un valore determinante, poiche' garantisce che si possa
giungere  davvero  in  termini  certi  all'effettiva  apertura   alla
concorrenza di questo particolare  settore,  cosi'  dando  attuazione
alla normativa europea in materia di liberalizzazione del mercato dei
servizi di trasporto locale. 
    Va precisato che la disposizione di cui al comma 3-bis  dell'art.
18 del d.lgs.  n.  422  del  1997,  e  successive  modificazioni,  e'
riconducibile  all'ambito  della  competenza  legislativa   esclusiva
statale in tema di «tutela della concorrenza», di cui alla lettera e)
del secondo comma dell'art. 117 Cost. 
    Codesta ecc.ma Corte ha, infatti, piu'  volte  affermato  che  la
«configurazione della tutela della concorrenza ha una  portata  cosi'
ampia da legittimare interventi dello Stato volti sia  a  promuovere,
sia a proteggere l'assetto concorrenziale del mercato» (sentt. n. 272
del 2004 e n. 80 del 2006). 
    Pertanto  il  legislatore  regionale   non   puo'   spingersi   a
modificare, anche solo in parte, disposizioni come il comma 
    3-bis dell'art. 18 del d.lgs. n. 422 del 1997, che  e'  formulato
in forma chiaramente inderogabile e che, per di piu', prevede al  suo
interno un ruolo delimitato per lo stesso legislatore regionale. 
    A ben vedere, seppure la data del 31 dicembre 2010 e'  la  stessa
richiamata dal legislatore statale (art. 23-bis, comma 9),  la  ratio
della norma e' diversa. Infatti, mentre per il legislatore statale la
data  del  31  dicembre  2010  e'  riferita  all'espletamento   della
procedura  competitiva  ad  evidenza  pubblica,  per  il  legislatore
regionale  tale  data  e'  utilizzata  come  proroga  di  termine  di
affidamento diretto di servizi di trasporto pubblico locale.  Tant'e'
che la norma regionale si pone in contrasto anche  con  il  comma  10
dello stesso art. 23-bis,  che,  nel  dettare  i  criteri  delega  al
Governo per l'emanazione del regolamento sui servizi pubblici  locali
di rilevanza economica, alla  lettera  e)  dispone  espressamente  al
Governo di «disciplinare [...] la fase transitoria  [...]  prevedendo
[...] che gli affidamenti diretti  in  essere  debbano  cessare  alla
scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo». 
    Pertanto, l'art. 38, comma 3 si  pone  in  contrasto  con  l'art.
23-bis, in particolare con i suoi commi 9 e 10, del d.l. n. 112/2008,
convertito dalla legge n. 133/2008 e con il comma 3-bis dell'art.  18
del d.lgs. n. 422 del 1997, e successive modificazioni, violando,  di
conseguenza, l'art. 117, secondo comma, lett. e), della Costituzione,
in materia di tutela della concorrenza. 
3) In relazione agli articoli 117, primo comma,  della  Costituzione,
violazione dei vincoli  derivanti  dall'ordinamento  comunitario.  In
relazione all'art. 117, secondo comma, lettera  e)  violazione  della
potesta' legislativa esclusiva dello Stato nella materia della tutela
della concorrenza. 
    Infine e' censurabile il comma 5 dell'art. 38, il quale autorizza
la Giunta regionale, sentita la  competente  commissione  consiliare,
nel rispetto delle disposizioni di cui  all'art.  5  del  regolamento
(CE) n. 1370/2007 e delle condizioni  e  procedure  di  cui  all'art.
23-bis, commi 3 e 4, del d.l. n. 112/2008, convertito dalla legge  n.
133/2008, all'affidamento diretto dei servizi di  trasporto  pubblico
locale su strada, con esclusione dei servizi di linea comunali,  alla
S.p.A. Cotral Gestione, societa' a capitale interamente pubblico. 
    Come piu' volte ribadito  dalla  giurisprudenza  comunitaria,  il
fatto che una  societa'  sia  a  capitale  interamente  pubblico  non
significa che la stessa possa realizzare  la  parte  piu'  importante
della propria attivita'  con  l'ente  o  gli  enti  pubblici  che  la
controllano e che l'ente o gli enti pubblici  titolari  del  capitale
sociale possano esercitare sulla  societa'  un  controllo  analogo  a
quello esercitato sui propri servizi. 
    Affinche' si eserciti controllo analogo, infatti, «e'  necessario
che si realizzi quello che e' definito un  controllo  strutturale,  e
questo non puo'  limitarsi  agli  aspetti  formali»  ma  deve  essere
effettivo e svincolato da qualsiasi condizione  futura  ed  eventuale
(Consiglio di giustizia amministrativa per la  Regione  Siciliana  n.
719/2007). 
    Come e' noto, la Corte di giustizia ha  interpretato  in  termini
restrittivi l'affidamento dei servizi mediante 
    «in  house  providing»:  il  concetto  di  controllo   da   parte
dell'amministrazione affidante viene ricondotto alla possibilita' 
    di quest'ultima  di  esercitare  un'influenza  determinante,  sia
sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti, 
    non considerando un elemento sufficiente la  sola  detenzione  in
mano pubblica dell'intero capitale sociale della societa' 
    (v., fra le altre, Corte di giustizia, sentenza  6  aprile  2006,
causa C-410/04, ANAV, punti 24 e 26). 
    Pertanto,  non  risultando  un  controllo  analogo  effettivo   e
assoluto, il comma 5  dell'art.  38  si  pone  in  contrasto  con  le
sentenze della Corte di giustizia sopra richiamate e con gli articoli
43,  49  e  86  del  Trattato  CE,  violando  i   vincoli   derivanti
dall'Ordinamento comunitario ai sensi  dell'art.  117,  primo  comma,
della Costituzione, nonche' con l'art. 117, secondo comma, lett.  e),
della Costituzione, in materia di tutela della concorrenza. 
    Peraltro non si evincono le ragioni per  cui,  piuttosto  che  la
procedura ad evidenza pubblica,  dovrebbe  utilizzarsi  l'affidamento
diretto: il comma 3 dell'art. 23-bis, dispone, invece,  espressamente
che per poter derogare alla regola della gara pubblica, e' necessario
che si dimostrino che peculiari caratteristiche economiche,  sociali,
ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento
non permettano un efficace e utile  ricorso  al  mercato.  Anche  per
questo motivo, quindi, risulta violato l'art. 117, primo comma, della
Costituzione, nonche' con l'art. 117, secondo comma, lett. e),  della
Costituzione, in materia di tutela della concorrenza. 

        
      

                              P. Q. M. 
    Alla stregua di quanto precede  si  confida  che  codesta  ecc.ma
Corte vorra' dichiarare l'illegittimita' dell'art. 38, comma 1, 3 e 5
della legge regionale del Lazio n. 31 del 27 dicembre 2008. 
        Roma, addi' 23 febbraio 2009 
              L'Avvocato dello Stato: Sergio Fiorentino