Ricorso per questione di legittimita'  costituzionale  depositato  in cancelleria il 24  marzo  2016  (del  Presidente  del  Consiglio  dei ministri).

 (GU n. 18 del 2016-05-04)

Ricorso ex art. 127 della costituzione,  per  il  Presidente  del  Consiglio dei ministri, (C.F. …) rappresentato e difeso per  legge  dall'Avvocatura  Generale  dello  Stato   (C.F.   …) …;  fax  …  presso  i  cui uffici e' domiciliato in Roma alla via dei Portoghesi, 12;  

Contro la Regione Abruzzo,  (C.F.  …)  in  persona  del Presidente  della  Giunta  pro  tempore  per   la   declaratoria   di incostituzionalita' dell'art. 11 comma 6 lettera b) della legge della Regione Abruzzo 19 gennaio 2016, n. 5, pubblicata nel  B.U.R.  n.  11 del 22 gennaio 2016, avente ad oggetto «Disposizioni finanziarie  per la redazione del bilancio pluriennale 2016-2018 della Regione Abruzzo (Legge di stabilita' Regionale  2016)»  in  relazione  all'art.  117,  comma secondo lett. e),  

1.1.  Occorre  preliminarmente  rammentare  che,  in  materia  di  concessioni di derivazioni di acque, l'art. 35  del  testo  unico  n.  1775/1933 prevede che le utenze di acqua pubblica siano sottoposte al  pagamento di un canone annuo e che quest'ultimo  sia  regolato  sulla  media della forza motrice nominale disponibile nell'anno.  

L'art.  6  del  medesimo  testo  unico  prevede,  altresi',   una  bipartizione delle utenze di acqua  pubblica  per  la  produzione  di  forza motrice in  piccole  e  grandi  derivazioni,  a  seconda  della  potenza nominale media annua  dell'impianto  produttivo:  fino  a  kW  3.000 (3 MW) o superiore a tale valore.  

1.2. L'art. l della legge 36  del  2015  recava  in  epigrafe  il  titolo «modifiche alla L.R. n. 25/2011», contenente  disposizioni  in  materia di acque.  

Con  quella  legge,  ai   fini   della   salvaguardia   e   della  valorizzazione   del   territorio  montano, in considerazione  dell'importanza che esso riveste nella tutela e ricarica delle  falde  acquifere, era stato istituito un Fondo  Speciale  «alimentato  dalle  maggiori entrate relative all'utilizzazione delle  acque  pubbliche»,  finalizzato alle azioni di tutela di detto falde.  

In particolare, all'art. 12, disciplinante i costi  unitari  e  i  canoni minimi relativi ai canoni di concessione di  acque  pubbliche,  si procedeva all'aggiornamento degli stessi, facendo riferimento  per  la loro determinazione (comma 1), alla «potenza nominale  concessa  o  riconosciuta».  

1.3. La disposizione era stata modificata  con  l'art.  16  della  L.R. n. 1/2012, la quale aveva stabilito un nuovo importo  del  costo  unitario del canone, associato pero' non piu' alla potenza  nominale,  bensi' alla potenza efficiente  di  ciascun  impianto  idroelettrico.  Essa era identificata con il relativo valore riportato «nei  rapporti  annuali dell'anno precedente, dal GSE».  

La disposizione regionale veniva impugnata  dal  Governo  dinanzi  codesta Ecc.ma Corte, ritenendosi che la stessa fosse violativa delle  competenze statali in materia  di  tutela  dell'ambiente  (art.  117,  comma 2, lettera s Cost.) e di tutela della concorrenza, creando  uno  squilibrio tra gli operatori economici insediati nel territorio della  Regione Abruzzo e quelli aventi sede  in  altra  Regione  (art.  117,  comma 2, lettera e) Cost.); nonche'  per  contrasto  con  i  principi  fondamentali in materia di produzione, trasporto e  distribuzione  di  energia, fissati dalla legge n. 239/2004 (art. 117, comma 3, Cost.).  

L'impugnazione   (da   ritenersi   estesa  alla  sopravvenuta  disposizione   modificativa  contenuta  nella  L.R.  n.  34/12,   di   contenuto  sostanzialmente  analogo)  veniva  tuttavia  (dichiarata   in   parte  infondata, in parte inammissibile, da codesto Ecc.mo Collegio  (sent.  n. 85/2014),  sul  presupposto,  tra  l'altro,  che  la  disposizione  impugnata non sarebbe stata afferente alla materia  dell'ambiente,  e  che non sarebbe stato specificato come il  riferimento  alla  potenza  efficiente potesse esplicare  influenza  sui  costi  e  per  relativa  genericita' delle censure proposte.  

1.4. Con l'art. 3 della gia' richiamata L.R. n. 34/12  era  stato  inoltre aggiunto all'art. 12 della L.R. n. 25/2011  il  comma  1-bis,  che - con disposizione non rilevante ai fini del presente giudizio  -  chiariva che «per il triennio successivo all'entrata in vigore  della  presente legge, di vigenza del Fondo  speciale  di  cui  al  comma  1  dell'art. 1, per le utenze con potenza nominale superiore a  220  kW,  il costo unitario per l'uso  idroelettrico  di  cui  al  comma  1  e'  stabilito per ogni kW di potenza nominale concessa o riconosciuta».  

1.5. Il Legislatore regionale e' ancora tornato  a  regolamentare  la materia de qua, intervenendo nuovamente sull'art. 12 della L.R. n.  25/2011 con l'art. 1, comma 2, lett. b), della legge 36 del 2015  che  testualmente disponeva che  «all'art.  12  (Aggiornamento  dei  costi  unitasi e dei canoni minimi relativi  ai  canoni  di  concessione  di  acque pubbliche)  della  L.R.  25/2011  sono  apportate  le  seguenti  modifiche:  

b) il comma 1-bis e' sostituito dal seguente:  

«1-bis.  Per  potenza  efficiente  si  intende  la  massima  potenza elettrica, con  riferimento  alla  potenza  attiva,  comunque  realizzabile  dall'impianto  durante  un  intervallo  di   tempo   di  funzionamento pari a 4 ore,  supponendo  le  parti  dell'impianto  in  funzione in piena efficienza e nelle condizioni ottimali di portata e  di salto.».  

Con tale disposizione il Legislatore regionale si preoccupava  di  fornire una definizione di potenza efficiente,  a  chiarimento  della  norma che precede, contenuta nel comma 1, che veniva  contestualmente  e coerentemente modificato - attraverso la  caducazione  operata  dal  medesimo  comma,  alla  lettera  a)  -  con  l'espunzione  del  sopra  richiamato riferimento alla  la  potenza  efficiente  «riportata  nei  rapporti annuali dell'anno precedente, dal GSE».  

La previsione innovativa appariva  sotto  piu'  profili  invasiva  della competenza legislativa statale e viziata da incostituzionalita'  e pertanto la medesima veniva impugnata avanti a codesto Giudice  con  atto notificato il 12 gennaio 2016.  

1.6 La legge regionale indicata in epigrafe con l'art. 11,  comma  6, lett. b), sostituendo il comma  1-bis  dell'art.  12  della  legge  regionale 3 agosto 2011, n. 25 recante  disposizioni  in  materia  di  acque con istituzione del fondo speciale destinato alla  perequazione  in favore del territorio montano per le azioni di tutela delle  falde  e in materia di proventi relativi alle  utenze  di  acque  pubbliche,  come modificato dall'art. 1, comma 2 della  legge  regionale  36  del  2015, introduce da ultimo il seguente precetto «Per la definizione di  potenza efficiente si rinvia alla  definizione  ufficiale  utilizzata  dal GSE e dall'Autorita' per l'Energia Elettrica e il Gas (AEEG)».  

Si tratta di una qualificazione del concetto  solo  in  apparenza  caratterizzata da profili di novita' in quanto nella sostanza risulta  del tutto equivalente a quella contenuta nel testo  originario  della  legge regionale emendata e che era stata fatta a suo tempo oggetto di  specifica impugnativa avanti a codesto Giudice delle leggi.  

L'art. 11, comma 6  della  legge  regionale  5  del  2016,  torna  infatti a definire il criterio per la determinazione dell'entita' del  canone gia' oggetto  dell'art.  1,  comma  2  lett.  b)  della  legge  regionale n. 36 del 2015.  

Detta ultima disposizione, come si e' gia' riferito,  aveva  piu'  in  particolare  modificato  la  definizione  di  «potenza  elettrica  efficiente» sulla base della quale  andava  calcolata  l'entita'  del  canone  idroelettrico  e  in  base  a  tale  normativa  per   potenza  efficiente si intendeva la massima potenza elettrica con  riferimento  alla potenza attiva comunque realizzabile  dall'impianto  durante  un  intervallo di funzionamento pari a quattro ore  supponendo  le  parti  dell'impianto in funzione di  piena  efficienza  e  nelle  condizioni  ottimali di portata e salto (art. 1, comma 2 lett.b).  

E'  opportuno  precisare  che   il   parametro   della   «potenza  efficiente» era gia' previsto con rinvio alla definizione del Gestore  dei servizi energetici (GSE), dall'art. 16 della legge  regionale  10  gennaio 2012,  n.  1  che  ha  superato  il  vaglio  di  legittimita'  costituzionale  avendo  codesto  Giudice  rilevato  che  non   veniva  dimostrato «come il riferimento alla potenza efficiente influisca sui  costi e quale sia il «verso economico» di tale effetto (C.Cost. n. 95  del 2014).  

In particolare, detto art. 16, aveva,  a  sua  volta,  introdotto  modifiche alla legge regionale n. 25 del 3 agosto 2011 (in materia di  proventi relativi alle  utenza  pubbliche)  prevedendo  l'aumento  da  27,50 € a 35.00 € del valore unitario del canone e, per quel che  qui  interessa, stabilito  come  parametro  di  riferimento  non  piu'  la  potenza  nominale  concessa  o  riconosciuta,   bensi'   la   potenza  efficiente riportata nei rapporti annuali  dell'anno  precedente  dal  GSE, parte questa, che veniva in seguito soppressa dall'art. 1, comma  2, lettera a) della citata legge regionale n. 36/2015.  

Come gia' rammentato in  precedenza,  poi,  con  ricorso  del  12  gennaio 2016, il Governo ha impugnato  il  citato  art.  1,  comma  2  lettera b) della legge n. 36/2015.  

2.1. Nel proporre alla Corte Ecc.ma  una  parziale  rimeditazione  dei principi che, nella richiamata sentenza n. 85/2014, hanno portato  al rigetto in parte qua del ricorso proposto contro la  L.R.  Abruzzo  n. 1/2012, non sembra inopportuno rammentare che la materia era stata  oggetto di ulteriore esame nella sentenza n. 28 del 25 febbraio 2014,  depositata   in   data   successiva   all'udienza   di  trattazione  dell'impugnazione definita con la decisione n.  85/2014,  e  che  non  sembrerebbe essere stata valutata in quella sede.  

Nell'affrontare  problematiche  connesse  alle  concessioni   del  settore  idroelettrico,  infatti,  veniva   asserita   l'inderogabile  necessita'  che  l'attivita'  di  generazione   idroelettrica   fosse  ispirata  al  principio  secondo  il  quale  deve  essere   garantito  «l'accesso degli operatori economici al mercato dell'energia  secondo  condizioni  uniformi  sul  territorio  nazionale»  (cio',   ai   fini  dell'affermazione della competenza statale  proprio  in  applicazione  della devoluzione operata dall'art. 117, comma 2, lett. e) Cost.).  

2.2. Simili affermazioni sono contenute altresi'  nella  sentenza  n. 64 del 1° aprile 2014, ove si ribadisce che «in  tale  settore  il  legislatore  statale  ha  espressamente  affrontato   l'esigenza   di  tutelare la concorrenza  garantendo  l'uniformita'  della  disciplina  sull'intero territorio nazionale»; e che la necessita' di  «agevolare  l'accesso degli operatori economici al mercato  dell'energia  secondo  condizioni uniformi sul territorio nazionale» attuata  (quanto  meno)  attraverso la normativa posta con il decreto-legge n. 83/2012 porta a  ritenere la disciplina  delle  utenze  idroelettriche  oggi  attratta  «nell'ambito della  lettera  e)  del  secondo  comma  dell'art.  117,  Cost.».  

L'art. 37 del  menzionato  D.L.,  infatti,  proprio  al  fine  di  assicurare   un'omogenea   disciplina   sul   territorio nazionale  dell'attivita' di generazione idroelettrica e parita' di  trattamento  tra gli operatori, prevede, al comma 7, che con decreto del  Ministro  per lo sviluppo economico, sentita la Conferenza Stato-Regioni, siano  stabiliti i criteri generali per la  determinazione  da  parte  delle  Regioni, di valori massimi delle concessioni ad uso idroelettrico.  

Tale  norma,  dunque,  demanda  alla  legislazione  regionale  di  dettaglio la fissazione dei canoni  di  concessione,  all'interno  di  valori massimi stabiliti dallo Stato. Al momento risultano ancora  in  corso i lavori per l'elaborazione di detto decreto ministeriale.  

Ma cio' non fa evidentemente venir  meno  la  competenza  statale  prevista dalla Carta.  

2.3. Se tali devono oggi ritenersi i  principi  che  regolano  il  riparto  delle  competenze  in  materia,  non  puo'  dunque  da  essi  prescindersi  nell'esaminare  il  regime  cui  la  materia  e'   oggi  sottoposta nella Regione Abruzzo.  

E tale esame conduce a ritenere che la norma abbia  l'effetto  di  alterare  le  condizioni  concorrenziali  sul  territorio  nazionale,  discriminando gli operatori  idroelettrici  insediati  in  Abruzzo  e  cosi' violando l'art. 117, comma 2, lettera e) della Costituzione.  

3.1. Va premesso che tutte le Regioni adottano canoni parametrati  alla potenza nominale media di concessione, con valori oscillanti tra  i 13 e i 37 euro/kW (segnatamente: Veneto  29,68  euro/kW;  Sardegna,  14,35 euro/kW; Lombardia 31,09  euro/kW;  Basilicata  13,85  euro/kW;  Campania  13,89  euro/kW;  Campania  13,89  euro/kW;  Calabria  14,05  euro/kW; Molise 37, 91 euro/kW; Sicilia 14,46 euro/kW; Toscana  15,26  euro/kW; Emilia Romagna 14,3 euro/kW; Piemonte 28,24 euro/kW).  

La definizione di potenza efficiente contenuta nella disposizione  censurata, completamente discostandosi da tale impostazione,  prevede  invece una diversa grandezza di riferimento cui applicare il canone.  

Non si tratta, qui, della  potenza  realmente  prodotta,  ne'  di  quella  media  producibile  nell'anno,  ma  di  quella  che   sarebbe  teoricamente   producibile   durante   quattro   ore   di   ipotetico  funzionamento,  in  condizioni  ottimali  di  portata  e  di   salto,  sfruttando la massima efficienza possibile dell'impianto:  

parametro, dunque, irreale e sovrastimato, che finisce con il  danneggiare il produttore.  

3.2.  E,  invero,  come  e'  intuitivo  anche  per  un   soggetto  sprovvisto di particolari cognizioni di natura tecnica,  la  «potenza  efficiente» introdotta dalla regione Abruzzo, identificata attraverso  i dati di targa del macchinario installato, puo' discostarsi di molto  dal valore della potenza nominale di concessione.  

Cio' vale specialmente per gli impianti dotati di lago  o  bacino  di accumulo dell'acqua, che utilizzano grandi  quantita'  d'acqua  in  periodi  limitati  dell'anno  e  che  hanno,  dunque,  necessita'  di  macchinari con una potenza efficiente molto maggiore di quella  media  annua di concessione. Ad esempio: un  impianto  a  bacino  di  grandi  dimensioni con potenza media di  concessione  pari  a  50  mW,  avra'  tipicamente  una  potenza  efficiente  -   secondo   la   definizione  introdotta dalla disposizione censurata - di circa  150  mW  (potenza  efficiente pari a 3 volte circa quella di concessione).  

L'incidenza economica della disposizione sulle imprese ubicate in  Abruzzo e' conseguente: fermo restando il parametro di  euro  36  per  kW, l'applicazione dello stesso  a  una  grandezza  sino  a  3  volte  maggiore (di quella media di concessione) comporta che l'importo  dei  canoni possa arrivare ad essere triplicato.  

3.3. Per apprezzare come a tale aumento del canone, introdotto in  via  diretta  dalla  legge   regionale   in   esame,   consegua   una  sperequazione fra le imprese ubicate in Abruzzo e quelle  ubicate  in  altre Regioni, e' necessario considerare il  prezzo  di  vendita  del  bene prodotto, cioe' dell'energia elettrica.  

Restando all'esempio del grande impianto di  bacino,  il  canone,  calcolato in base alla legge in esame, puo' arrivare a pesare sino  a  21 euro per ogni MW/h prodotto, mentre sarebbe di 7 euro per MW/h, se  calcolato  sulla  base  della  potenza  media  di  concessione.  Tale  grandezza va confrontata con l'attuale prezzo di mercato dell'energia  elettrica per impianti a bacino, che puo' oscillare tra i 50 e  i  90  euro per MW/h.  Ne  consegue  che  gli  importi  del  canone  possono  arrivare  ad  essere  pari  a  un  terzo  del   prezzo   di   vendita  dell'energia.  

3.4. Quanto precede dimostra che  la  disposizione  che  oggi  si  impugna incide sulla capacita' di  operare  in  pari  condizioni  sul  mercato unico dell'energia elettrica.  

Le imprese operanti in Abruzzo, gravate di un canone  pari  a  21  euro per MW/h, si troveranno a competere con  analoghi  impianti  che  avendo, invece, un canone molto piu' basso (oscillante tra i 4 e i  7  MW/h) sono in grado di offrire sul mercato dell'energia  prezzi  piu'  bassi di quelli degli impianti abruzzesi.  

L'art. 11 comma 6, lettera b) della legge in  oggetto,  rinviando  alla  definizione  ufficiale  utilizzata  dal  GSE  e  dall'Autorita'  dell'Energia Elettrica e il Gas, ha solo apparentemente modificato la  citata legge 36/2015  perpetuando  la  medesima  illegittimita'  gia'  riscontrata ed evidenziata con il ricorso avverso la legge n. 36  del  2015.  

Ed invero, la definizione che GSE e AEEG adottano  dal  2014,  ai  sensi della delibera AEEG 179/2014/R/EFR, e' la stessa presente nella  legge regionale  del  2015  «potenza  efficiente  o  massima  potenza  elettrica di un impianto di produzione di (una sezione) e' la massima  potenza elettrica, con riferimento  esclusivo  alla  massima  potenza  attiva che puo' essere  prodotta  con  continuita'  durante  un  dato  intervallo di tempo sufficientemente lungo di  funzionamento  (almeno  quattro ore per gli impianti idroelettrici) supponendo tutte le parti  dell'impianto in funzione in piena efficienza di portata e  di  salto  nel caso degli impianti idroelettrici».  

Appare pertanto evidente che questa «nuova» definizione,  risulti  del tutto equivalente a quella  contenuta  nella  legge  n.  36/2015,  fondandosi sulla potenza di targa della macchina e non sulla  potenza  nominale media di concessione.  

Da cio' conseguono i medesimi negativi effetti  discriminatori  e  anticoncorrenziali sopra descritti sugli operatori  idroelettrici  in  Abruzzo.  

Posto che l'ultimo intervento  legislativo  che  si  censura  nel  presente giudizio e' solo  apparentemente  modificativo  dei  termini  della questione che rimangono  invece  nella  sostanza  invariati  e'  evidente la sua inidoneita' a determinare la cessazione della materia  del contendere del giudizio instaurato  con  il  ricorso  avverso  la  legge n. 36.  

In  proposito  e'  utile  richiamare  l'indirizzo  interpretativo  seguito da codesto Giudice in subiecta materia a mete del  quale  «il  principio di effettivita' della tutela costituzionale delle parti nei  giudizi in via di azione non tollera che, attraverso  l'uso  distorto  della potesta' legislativa, uno dei contendenti possa introdurre  una  proposizione normativa di "contenuto" equivalente a quella  impugnata  e nel contempo sottrarla al gia' istaurato giudizio  di  legittimita'  costituzionale. Si impone pertanto, in simili casi, il  trasferimento  della  questione  alla  norma  che,  sebbene  portata  da   un   atto  legislativo diverso da quello di  impugnazione,  sopravvive  nel  suo  immutato contenuto precettivo (sentenze nn.  168/2008  e  533/2002).»  (Corte costituzionale n. 272 del 2009).  

Tale orientamento e' confermato da altra  decisione  relativa  ad  una legge della stessa Regione  Abruzzo,  nella  quale  si  statuisce  inoltre che «Poiche'  nella  specie,  ricorrono  (tali  condizioni  -  avendo, come si' e' detto, la Regione sostituito il testo  originario  con  una  variante  avente  analogo  contenuto  lesivo  del  precetto  comunitario - le censure proposte in riferimento, all'art.  38  della  legge regione Abruzzo n. 55 del 2013 debbono ritenersi trasferite  al  nuovo lesto con la conseguente pronuncia di legittimita' costituzione  dell'art. 7 della legge della Regione Abruzzo  n.  14  del  2014  per  violazione dell'art. 117, primo comma Cost.» (Corte costituzionale n.  249 del 2014).  

In conclusione si ribadisce, che la  disposizione  censurata  nel  presente giudizio incide fortemente sulla  capacita'  di  operare  in  condizioni di parita' nel mercato unico  dell'energia  elettrica  del  territorio regionale, perche' le imprese operanti in Abruzzo, gravate  da un canone  maggiore  si  troverebbero  a  competere  con  analoghi  impianti che dovendo invece corrispondere un canone molto piu'  basso  sono in  grado  di  offrire  sul  mercato  dell'energia  prezzi  piu'  convenienti di quelli degli impianti abruzzesi.  

Per le ragioni esposte, l'art. 11, comma 6 lettera  b)  contrasta  altresi' con i  principi  in  materia  di  tutela  della  concorrenza  contenuti  all'art.  37,  comma  7,  del  decreto-legge   83/2012   e  conseguentemente  viola  l'art.  117,  comma  2,  lettera  e)   della  Costituzione. 

P. Q. M.

Voglia   codesta   Ecc.ma   Corte   dichiarare   l'illegittimita'  costituzionale dell'art. 11 comma 6  lettera  b)  della  legge  della  Regione Abruzzo 19 gennaio 2016, n. 5, pubblicata nel  B.U.R.  n.  11  del 22 gennaio 2016, avente ad oggetto «Disposizioni finanziarie  per  la redazione del bilancio pluriennale 2016-2018 della Regione Abruzzo  (Legge di stabilita' Regionale  2016)»  in  relazione  all'art.  117,  comma secondo lett. e).  

Con l'originale notificato del ricorso si depositeranno:  

1. estratto della delibera  del  Consiglio  dei  ministri  21  marzo 2016;  

2. copia della legge regionale impugnata;  

3. rapporto del Dipartimento degli Affari Regionali.  

Con ogni salvezza.  

Roma, 22 marzo 2016  

Avvocato dello Stato: Giacomo Aiello