Ricorso n. 53 del 7 agosto 2009 (Presidente del Consiglio dei ministri)
RICORSO PER LEGITTIMITA' COSTITUZIONALE 7 agosto 2009 , n. 53
Ricorso per questione di legittimita' costituzionale depositato in cancelleria il 7 agosto 2009 (del Presidente del Consiglio dei ministri) .
(GU n. 40 del 7-10-2009)
Ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato
e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, nei cui uffici
domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Contro la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, in persona del
Presidente in carica, per l'impugnazione della legge regionale del
Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, pubblicata nel Bollettino
ufficiale della Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 509 del 10
giugno 2009, recante «Misure urgenti in materia di sviluppo economico
regionale, sostegno al reddito dei lavoratori e delle famiglie,
accelerazione di lavori pubblici», in relazione:
al suo articolo 1, comma 5, lettera a);
al suo articolo 1, comma 5, lettere b) e c);
al suo articolo 1, comma 5, lettera k);
al suo articolo 7, comma 9.
La legge regionale del Friuli-Venezia Giulia n. 11 del 2009, al
Capo I, reca norme finalizzate a favorire l'accelerazione della
realizzazione delle opere pubbliche.
In questo contesto, l'articolo 1 della legge, rubricato
«semplificazione delle procedure contributive in materia di opere
pubbliche», introduce, al comma 5, una serie di modifiche alla legge
regionale 31 maggio 2002, n. 14, recante la disciplina organica dei
lavori pubblici.
Tale comma, in particolare, dispone: «Alla legge regionale n.
14/2002 sotto apportale le seguenti modifiche:
a) al comma 8 dell'articolo 8 e' aggiunto il seguente
periodo:
"Per i suddetti lavori, di importo inferiore a 200.000 euro e per i
quali sia allegata una relazione descrittiva dell'intervento,
l'approvazione dell'elenco annuale dei lavori di cui all'articolo 7
sostituisce l'approvazione del progetto preliminare";
b) dopo il comma 9-bis dell'articolo 9 sono inseriti i
seguenti:
"9-ter. Gli incarichi di cui ai commi 9 e 9-bis sono
affidati preferibilmente con il criterio dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa di cui all'articolo 17.
9-quater. Gli incarichi di cui ai commi 9 e 9-bis possono
essere affidati con il criterio del prezzo piu' basso ove ritenuto
motivatamente piu' adeguato dalla stazione appaltante rispetto al
criterio di cui al comma 9-ter.
9-quinquies. Per l'affidamento degli incarichi di cui ai
commi 9 e 9-bis le stazioni appaltanti devono, preferibilmente,
utilizzare le tariffe professionali previste per le categorie
interessate quale criterio o base di riferimento per la
determinazione dell'importo da porre a base dell'affidamento.";
c) alla lettera b) del comma 1 dell'articolo 17, prima della
parala "con" e' inserita la seguente: "preferibilmente";
d-i) ... Omissis ...
k) il comma 2 dell'articolo 56 e' sostituito dal seguente:
"2. Gli oneri per spese tecniche generali e di collaudo
sono commisurati alle aliquote percentuali dell'ammontare dei lavori
e delle acquisizioni degli immobili di progetto; le aliquote sono
determinate per categorie di opere, anche in misura graduale, dal
D.P.Reg. 20 dicembre 2005, n. 453 (Determinazione aliquote spese di
progettazione, generali e di collaudo), tenuto conto dei costi
desunti dalle tariffe professionali. Gli incentivi ammissibili per
imprevisti, premi di accelerazione e per la costituzione del fondo
per accordi bonari non possono complessivamente eccedere l'aliquota
massima del 10 per cento dell'ammontare dei lavori e delle
acquisizioni degli immobili di progetto. Le somme da destinare a
ricerche e indagini preliminari non possono eccedere complessivamente
l'aliquota massima del 5 per cento dell'ammontare dei lavori e delle
acquisizioni degli immobili di progetto.";
l-m) ... Omissis ...».
Il Capo II della legge regionale, reca norme in materia di
accelerazione e semplificazione delle procedure per la realizzazione
di opere strategiche di interesse regionale.
In quest'ambito, l'articolo 7 della legge, rubricato «opere nel
settore delle infrastrutture di trasporto, della mobilita' e della
logistica» al comma 9, dispone:
«Ferme restando le disposizioni normali a tutela della
concorrenza, sono ridotti del 50 per cento i termini previsti dai
singoli procedimenti di competenza della regione e degli enti locali
correlati alla realizzazione delle opere strategiche regionali».
Le norme sopra individuate sosto illegittime per i seguenti
M o t i v i
1) Violazione dell'art. 4, comma 1, della legge costituzionale 31
gennaio 1963 n. 1. In relazione all'art. 117 secondo comma, lettere
e) e l), violazione della potesta' legislativa esclusiva dello Stato
nelle materie della «tutela della concorrenza» e dell'«ordinamento
civile».
I vizi in rubrica caratterizzano le disposizioni impugnate della
legge regionale che intervengono nella disciplina dei lavori pubblici
(art. l, comma 5, lettere a, b, c e k).
Si e' visto come l'articolo 1, comma 5, lettera a), della legge
regionale sia intervenuto sull'articolo 8, comma 8, della legge
regionale del Friuli-Venezia Giulia n. 14 del 2002, recante la
disciplina organica dei lavori pubblici (in prosieguo, per brevita',
«legge regionale sui lavori pubblici»).
Per effetto della Novella, la disposizione ha assunto il seguente
tenore (si enfatizza il testo introdotto dalla disposizione
impugnata):
«Per i lavori in minore complessita', la cui progettazione non
richieda fasi autonome di approfondimento, il progetto definitivo e
quello esecutivo sono sviluppati in un unico elaborato tecnico, salvo
diversa indicazione del responsabile unico del procedimento. Per i
suddetti lavori, di importo inferiore a 200.000 euro e per i quali
sia allegata una relazione descrittiva dell'intervento,
l'approvazione dell'elenco annuale dei lavori di cui all'articolo 7
sostituisce l'approvazione del progetto preliminare».
Il richiamato articolo 7 della legge regionale sui lavori
pubblici, dispone che l'attivita' di realizzazione dei lavori
pubblici di interesse regionale si svolga sulla base di un programma
triennale e dei suoi aggiornamenti annuali. Il programma e'
predisposto dalle amministrazioni aggiudicatrici, dai loro consorzi
di diritto pubblico, dagli organismi di diritto pubblico e dagli
altri soggetti individuati dall'articolo 3, nel rispetto dei
documenti programmatori, previsti dalla normativa vigente, ivi
compresa la normativa urbanistica, unitamente all'elenco dei lavori
da realizzare nell'anno di riferimento. Il programma e l'elenco
annuale dei lavori - che deve contenere, per le opere non realizzate
dall'amministrazione regionale, l'indicazione dei mezzi finanziari
stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero
disponibili in base a contributi o risorse comunitarie, statali,
regionali o di altri enti pubblici, nonche' quelli comunque
acquisibili - sono poi approvati unitamente al bilancio preventivo,
di cui costituiscono parte integrante. L'individuazione nel programma
dell'intervento costituisce presupposto per l'avvio delle fasi di
progettazione definitiva ed esecutiva.
Si vede, quindi, come l'effetto della disposizione qui censurata
sia quello di rendere superflua, in relazione ai lavori da essa
considerati, la fase della progettazione preliminare e della sua
approvazione (introducendo un ulteriore elemento di semplificazione
rispetto a quello, gia' previsto dalla legge regionale sui lavori
pubblici per gli affidamenti di rilievo economico minore, della
tendenziale concentrazione in un unico elaborato tecnico del progetto
definitivo e di quello esecutivo).
Questo regime contrasta con le previsioni del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163, recante il «Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttine
2004/17/CE e 2004/18/CE» (in prosieguo, per brevita', il «Codice dei
contratti pubblici» ovvero, piu' in breve, «il Codice»).
Si evince, infatti, dal combinato disposto degli articoli 93 e
128 del Codice che il progetto preliminare e l'elenco annuale sono
strumenti eterogenei, volti l'uno alla programmazione della singola
opera e l'altro alla programmazione generale annuale, che contengono
dati non sovrapponibili.
Tanto e' vero che l'articolo 128, comma 7, del codice stabilisce
che «(u)n lavoro puo' essere inserito nell'elenco annuale,
limitatamente ad uno o piu' lotti, purche' con riferimento all'intero
lavoro sia stata elaborata la progettazione almeno preliminare e
siano state quantificate le complessive risorse finanziane necessarie
per la realizzazione dell'intero lavoro».
Il progetto preliminare definisce, in particolare, le
caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle
esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e
consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta
della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali
soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e
all'utilizzo dei materiali provenienti dalle attivita' di riuso e
riciclaggio, della sua fattibilita' amministrativa e tecnica,
accertata attraverso le indispensabili indagini di prima
approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici
previsti, nonche' in schemi grafici per l'individuazione delle
caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche funzionali e
tecnologiche, dei lavori da realizzare.
Si tratta, come noto, di una scelta che risale gia' alla legge
quadro n. 109 del 1994 - ai cui principi era espressamente
attribuita, dall'art. 1, comma 2, natura di norme fondamentali di
riforma economico-sociale e di principi della legislazione dello
Stato ai sensi degli statuti delle regioni a statuto speciale, anche
per il rispetto degli obblighi internazionali dello Stato - che
appunto prevedeva che l'attivita' di progettazione fosse articolata
in tre distinte fasi, scandite dall'approvazione del progetto
preliminare, di quello definitivo e poi di quello esecutivo.
Funzione del progetto preliminare era ed e', tra le altre, quella
di consentire l'avvio della procedura espropriativa.
E', pertanto, da escludere che le informazioni contenute
nell'elenco annuale, ancorche' integrate dalla «relazione
descrittiva» che la disposizione censurata prescrive, possano
efficacemente surrogare quelle richieste ai fini del progetto
preliminare o, comunque, soddisfare le esigenze ad esso sottese.
Ed e' parimenti da escludere che la normativa statale consenta di
prescindere dalla fase della progettazione preliminare.
L'art. 1, comma 5, lettere b) e c) della legge regionale, con un
altro intervento di novellazione della legge regionale sui lavori
pubblici (in particolare degli art. 9 e 17 della legge), introduce
una preferenza («preferibilmente») per il criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa nel caso dell'aggiudicazione degli
incarichi di progettazione.
Questo criterio preferenziale si traduce in un obbligo di
specifica ed adeguata motivazione per il caso in cui la stazione
appaltante decida di ricorrere al criterio del prezzo piu' basso.
La disposizione contrasta con gli articoli 91, comma 2 e 57,
comma 6 del codice dei contratti pubblici, i quali stabiliscono che
la stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto
le condizioni piu' vantaggiose, secondo il criterio del prezzo piu'
basso o dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa.
L'art 1, comma 5, lettera k) della legge regionale prevede che
gli oneri per le spese tecniche generali e di collaudo siano
commisurati ad aliquote determinate dal presidente della regione. La
disposizione non e' in linea con l'art. 92, comma 3, del codice dei
contratti pubblici, che attribuisce ad un decreto del Ministro della
giustizia, di concerto con quello delle infrastrutture e dei
trasporti, la determinazione di dette aliquote.
La Regione autonoma del Friuli-Venezia Giulia, in quanto regione
a statuto speciale, esercita, ai sensi dell'art. 4, comma 1, n. 9)
della statuto regionale, approvato con legge costituzionale n. 1 del
1963, una potesta' legislativa primaria in materia di lavori pubblici
di esclusivo interesse regionale.
Tale potesta' incontra il limite del rispetto dei vincoli posti
dallo stesso art. 4, comma 1 dello statuto, tra i quali quelli
risultanti dalle norme fondamentali di riforma economico-sociale.
Il legislatore statale conserva quindi il potere di vincolare la
potesta' legislativa primaria delle regioni speciali e delle province
autonome attraverso l'emanazione di leggi qualificabili come riforme
economico-sociali, con la conseguenza che le norme fondamentali
contenute negli anni legislativi statali emanati in tali materie
potranno continuare ad imporsi al rispetto delle regioni a statuto
speciale (si confrontino le sentenze n. 51 e n. 447 del 2006).
La Corte ha, peraltro, ripetutamente chiarito (si vedano, fra le
altre, le sentt. nn. 536 del 2002 e 447 del 2006) che, nel caso in
cui una materia attribuita dallo statuto speciale alla potesta'
primaria delle regioni a statuto speciale o delle province autonome
interferisca in tutto o in parte con un ambito spettante, ai sensi
dell'art. 117, secondo comma, Cost., alla potesta' legislativa
esclusiva statale, il legislatore nazionale puo' incidere sulla
materia di competenza regionale qualora l'intervento sia volto a
garantire standard minimi ed uniformi ed ad introdurre limiti
unificanti che rispondano ad esigenze riconducibili ad ambiti
riservati alla competenza esclusiva dello Stato, con una prevalenza
della competenza esclusiva statale su quella primaria delle regioni
speciali e delle province autonome.
Cio' vale, in particolare, per la materia della «tutela della
concorrenza», attribuita al legislatore statale anche allorquando
l'intervento normativo di carattere generale finisca per intersecare
la competenza legislativa di regioni a statuto speciale e province
autonome (cfr. sent. nn. 443 del 2007, 1 del 2008, 51 del 2008, 326
del 2008).
I principi contenuti nel codice dei contratti pubblici, in
continuita' con quanto stabilito dalla c.d. legge Merloni, devono
considerarsi espressione di riforma economico-sociale.
Inoltre, come ampiamente chiarito nella giurisprudenza della
Corte (cfr., per tutte, la sentenza n. 411 del 2008) nella disciplina
degli appalti pubblici si profila un'interferenza tra materie di
competenza statale e materie di competenza regionale che, tuttavia,
si atteggia in maniera particolare, risolvendosi normalmente con la
prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa (v.
anche sentenza n. 401 del 2007), in relazione agli oggetti
riconducibili alla competenza esclusiva statale, esercitata con le
norme contenute nel codice dei contratti pubblici.
E' stato, al riguardo, chiarito che la disciplina delle procedure
di gara e, in particolare, la regolamentazione della qualificazione e
selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei
criteri di aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere
all'attivita' di progettazione, mirano a garantire che le stesse si
svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi
comunitari della libera circolazione delle merci, della libera
prestazione dei servizi, della liberta' di stabilimento, nonche' dei
principi costituzionali di trasparenza e della parita' di trattamento
(sentenza n. 431 e n. 401, cit., del 2007).
Queste norme, in quanto volte a consentire la piena apertura del
mercato nel settore degli appalti, sono riconducibili alla tutela
della concorrenza, di esclusiva competenza del legislatore statale,
cui, pertanto, va riconosciuto titolo a porre in essere una
disciplina dettagliata delle procedure in questione, senza che rilevi
che l'oggetto dell'intervento regionale sia, in ipotesi, circoscritto
ai contratti che non raggiungono la c.d. soglia comunitaria (cio',
sia perche' tale soglia costituisce un discrimine per la sola
applicazione del diritto comunitario derivato, non rilevando rispetto
all'applicazione dei principi fondamentali posti dal Trattato, sia
perche' la distinzione tra contratti sotto-soglia e contratti
sopra-soglia non puo' essere, di per se', invocata quale utile
criterio ai fini della individuazione dello steso ambito materiale
della tutela della concorrenza: cfr. sent. n. 401 del 2007, cit., e
sent. n. 160 del 2009).
All'ambito della competenza esclusiva statale va, poi, ricondotta
anche «la fase negoziale dei contratti della pubblica
amministrazione, che ricomprende l'intera disciplina di esecuzione
del rapporto contrattuale, incluso l'istituto del collaudo», giacche'
questa fase «si connota per la normale mancanza di poteri
autoritativi in capo al soggetto pubblico, sostituiti dall'esercizio
di autonomie negoziali», di tal che essa «deve essere ascritta
all'ambito materiale dell'ordinamento civile» (sent. n. 401 del 2007
cit. richiamata dalla sentenza n. 411 del 2008 cit.).
Alla luce di queste indicazioni deve essere letto, e si
giustifica, l'art. 4, comma 5, del codice dei contratti pubblici,
nella parte in cui esso impone anche alle regioni a statuto speciale
e alle Province autonome di Trento e di Bolzano di conformare la
propria legislazione in materia di appalti pubblici a quanto
stabilito dal codice stesso.
Come e' stato chiarito nella sentenza n. 411 del 2008, un limite
a tale obbligo potrebbe, astrattamente, rinvenirsi solo in una norma
statutaria che attribuisca specificamente alla competenza esclusiva
regionale le materia cui afferiscono le norme del codice dei
contratti.
Tale condizione, tuttavia, non si verifica nell'ipotesi di una
norma statatene che - come nel caso della Sardegna, analizzato nel
precedente qui in rassegna - si limiti ad attribuire alla regione una
competenza legislativa primaria in materia di lavori pubblici di
interesse regionale: questa competenza, infatti, non comprende le
norme relative alle procedure di gara ed all'esecuzione del rapporto
contrattuale, settori che restano oggetto della disciplina del codice
dei contratti, alla cui prescrizione il legislatore regionale deve
adeguarsi.
Si dimostra, pertanto, sostanzialmente corretta la declinazione
delle competenze contenuta nell'articolo 4, comma 3, del codice dei
contratti pubblici, secondo il quale spetta al legislatore statale la
disciplina della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle
procedure di affidamento, dei criteri di aggiudicazione, del
subappalto, dei poteri di vigilanza sul mercato, dell'attivita' di
progettazione e piani di sicurezza, della stipulazione ed esecuzione
dei contratti, ivi compresi direzione dell'esecuzione, direzione dei
lavori, contabilita' e collaudo, ad eccezione dei profili di
organizzazione e contabilita' amministrative, del contenzioso.
La competenza statale e' esclusiva in quanto si tratta di aspetti
rientranti, alcuni, nel perimetro della materia della «tutela della
concorrenza» di cui all'art. 117, secondo comma, lettera e, Cost. (le
procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti; le procedure
di affidamento, esclusi i profili attinenti all'organizzazione
amministrativa, ed esclusi, in particolare i criteri di scelta e di
nomina delle commissioni di gara; i criteri di aggiudicazione; i
criteri di aggiudicazione che devono presiedere all'attivita' di
progettazione e alla formazione dei piani di sicurezza; i poteri di
vigilanza sul mercato degli appalti; il subappalto), ed altri nel
perimetro della materia della disciplina dell'ordinamento civile di
cui all'art. 117, secondo comma, lettera l) (la regola della
tassativita' dei tipi contrattuali per la realizzazione di lavori, di
cui all'art. 53 del d.lgs. n. 163/2006, le garanzie di esecuzione, la
direzione dei lavori, le polizze, le varianti in corso d'opera ed il
collaudo).
E si conferma, alla stregua della richiamata giurisprudenza della
Corte, che il riparto della competenza legislativa che ne deriva e'
applicabile, in difetto di norme statutarie di specie, anche ai
rapporti con la regioni a statuto speciale e le Province autonome di
Treno e Bolzano.
Sulla base di tali premesse sono censurabili:
l'art. 1, comma 5, lettere b) e c) della legge regionale
perche', intervenendo a disciplinare la fase della progettazione
preliminare nei lavori di importo inferiore ad € 290.000,00, in
particolare eliminando l'elaborazione del progetto preliminare e
sostituendola con la redazione di una relazione descrittiva, viola i
vincoli posti al legislatore regionale dall'art. 4, comma 1 dello
statuto ed invade la competenza esclusiva statale in materia di
tutela della concorrenza;
l'art. 1, comma 5, lettere b) e c) della legge regionale
perche', introducendo il criterio preferenziale dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa nell'affidamento degli incarichi di
progettazione, viola, anch'esso, i vincoli posti al legislatore
regionale dall'art. 4, comma 1 dello statuto ed invade la competenza
esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza;
l'art. l, comma 5, lettera k) della legge regionale perche',
prevedendo che gli oneri per le spese tecniche generali e di collaudo
siano commisurati ad aliquote determinate dal presidente della
regione, anziche' determinate con decreto del Ministro della
giustizia, di concerto con quello delle infrastrutture, viola i
vincoli posti al legislatore regionale dall'art. 4, comma 1 dello
statuto ed invade la competenza esclusiva statale in materia di
ordinamento civile.
2) In relazione all'art. 117, secondo comma, lettera s) violazione
della potesta' legislativa esclusiva dello Stato nello materia della
«tutela dell'ambiente e dell'ecosistema».
Il vizio denunciato nel presente mezzo caratterizza l'articolo 7,
comma 9, della legge regionale.
Questa disposizione, come si e' visto, opera una dimidiazione dei
termini temporali previsti per l'approvazione dei progetti
(preliminari e definitivi) di opere nel settore delle infrastrutture
di trasporto, della mobilita' e della logistica.
Tale riduzione contrasta con quanto disposto dal d.lgs. 3 aprile
2006, n. 152, recante norma in materia ambientale, che prevede, per
le opere soggette a verifica di V.I.A. «valutazione d'impatto
ambientale» o V.I.A. propriamente detta, una precisa scansione
temporale per l'espletamento del procedimento di compatibilita'
ambientale, fissando all'art. 26, comma 1, il termine di conclusione
del procedimento (150 giorni elevati a 210 nel caso di progetti di
particolare complessita').
La disposizione regionale ostacola, poi, il rispetto dei tempi
stabiliti dalla norma nazionale per la consultazione del pubblico
(cfr. art. 20, comma 3, in tema di «verifica di assoggettabilita»: 95
gg. e art. 24, comma 4, in tema di «consultazione»: 60 gg.,)
ponendosi in contrasto, per tale via, con i principi di
partecipazione sanciti dalla normativa comunitaria (direttiva c.d.
V.I.A. n. 85/337/ CEE, art. 6) e internazionale (Convenzione di
Aarhus).
Analogamente, la norma regionale finisce per interferire con i
termini sostanziali e di consultazione del pubblico previsti con
riferimento al procedimento di rilascio della V.A.S. (valutazione
ambientale strategica): si confrontino, ad es., i termini previsti
dagli artt. 12 e 14.
Ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera s) Cost., spetta
allo Stato la disciplina unitaria e complessiva del bene ambiente,
che viene a prevalere su quella dettata non solo dalle regioni
ordinarie ma anche dalle regioni o dalle province autonome, in
materie di competenza propria, ed in riferimento ad altri interessi,
come confermato dalla Corte in numerosi interventi (si confrontino,
tra le altre, le sentenza nn. 378 del 2007 e n. 62 del 2008).
Sulla base di queste premesse e' censurabile la disposizione qui
in esame, perche' invasiva della competenza esclusiva statale di cui
all'art. 117, secondo comma, lettera s).
Infatti, l'articolo 7, comma 9, della legge regionale, disciplina
i procedimenti di competenza della regione e degli enti locali
friuliani secondo modalita' temporali non compatibili con quelle,
disciplinate dalla norma statale, previste dai procedimenti di
rilascio della valutazione d'impatto ambientale e della valutazione
ambientale strategica.
P. Q. M.
Alla stregua di quanto precede si confida che codesta ecc.ma
Corte vorra' dichiarare l'illegittimita' dell'art. 1, comma 5,
lettere a), b), c) e k) e dell'articolo 7, comma 9 della legge
regionale del Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n 11.
Roma, addi' 3 agosto 2009
L'Avvocato delle Stato: Sergio Fiorentino
