I

Le soluzioni tecniche offerte dalla revisione di ben venticinque articoli della costituzione tedesca, entrata in vigore il 1 settembre 2006, sono già tutte nelle proposte della Commissione per la modernizzazione dell’ordinamento federale, istituita nel 2003 dai due rami del Parlamento tedesco e presieduta dall’allora vicepresidente della SPD Franz Müntefering e dal presidente della Baviera, Edmund Stoiber. Il mandato della Commissione consisteva nella elaborazione di proposte per la riforma del federalismo, dirette a un miglioramento della capacità decisionale della Federazione e dei Länder attraverso un ripensamento del riparto competenziale. Per quanto sia riuscita a elaborare alcune concrete soluzioni, la Commissione, dopo poco più di un anno di lavoro (il 17.12.2004), è stata costretta a dichiarare la propria incapacità di giungere a una condivisa proposta di riforma.

Piuttosto che soffermarsi sulle singole proposte della Commissione che, come ho detto, sono state poi riprese dal legislatore costituzionale del 2006, è interessante capire le ragioni del fallimento.

Come è noto, il disaccordo sui temi dell’istruzione è stata la causa del fallimento della Commissione. Possono individuarsi, tuttavia, altre più ampie circostanze che hanno a ciò condotto. Alla Federazione va imputata la mancanza di un reale interesse a una semplificazione, l’ esigenza di accentramento in settori come l’istruzione (la Federazione non ha mai nascosto di voler determinare le tasse universitarie), l’ambiente, la sicurezza interna; l’esigenza di restringere i diritti di partecipazione dei Länder nella c.d. fase ascendente di determinazione della volontà federale in questioni comunitarie. Da parte dei Länder, ferma la loro intenzione di non discutere, in ragione delle differenze esistenti all’interno del loro fronte, in materia di ripartizione del territorio federale e di questioni finanziarie, va registrato, invece, il loro concentrarsi sulle opzioni di intervento e di influenza del procedimento legislativo nonché sulle questioni della appena citata fase ascendente in questioni europee (1).

L’obiettivo che si propone, quindi, il legislatore costituzionale del 2006 è la semplificazione di un sistema di relazioni intergovernative divenuto troppo complesso. Non è questa la sede per ricostruire la formazione progressiva di un sistema che ha fatto della cooperazione e della solidarietà tra i diversi livelli di governo un vero e proprio modello costituzionale. Basti dire che il metodo cooperativo ha pervaso tutte le funzioni statali, legislativa, amministrativa, finanziaria. L’intreccio politico (Politikverflechtung, nel linguaggio dei politologi e dei costituzionalisti tedeschi), che così si è venuto a formare, ha prodotto nel tempo un sistema politico molto burocratizzato, lento nell’adozione delle politiche, spesso incapace di decidere in maniera innovativa. Si pensi che per ogni provvedimento politico più controverso, la maggioranza politica è stata spesso costretta a ricercare ed ottenere, di fatto, la maggioranza dei due terzi: nei casi di maggioranze divergenti tra le due camere, infatti, il superamento dell’opposizione del Bundesrat ha costretto la maggioranza politica a raggiungere compromessi per ottenere il consenso anche delle opposizioni.

Il gioco di interdizione del Bundesrat, nei confronti dell’attività legislativa federale è stato sorretto e legittimato dagli elettori che hanno consapevolmente esercitato la critica alla maggioranza parlamentare del Bundestag anche attraverso la formazione di governi statali di segno contrario a quello federale. La trasformazione di fatto del Bundesrat da camera di garanzia in camera politica è stato il prezzo che ha dovuto pagare la Federazione per poter estendere sempre più le proprie competenze legislative (attraverso ben diciannove modifiche costituzionali). In sintesi, queste trasformazioni evidenziano con la massima chiarezza l’adattamento del federalismo e dei suoi principali istituti costituzionali alla logica dello Stato di partiti.

A questo stato di cose ha cercato di rispondere il legislatore costituzionale, ricercando una maggiore semplificazione e linearità del processo di decisione politica e legislativa. In estrema sintesi può dirsi che esso, da un lato, ha cercato di rafforzare l’esigenza per la Federazione di affermare il proprio indirizzo politico di maggioranza, dall’altro ha riconosciuto maggiori poteri ai Länder.

 

II

Inizierei proprio dalle modifiche relative alla seconda camera. In proposito conviene ricordare brevemente la distinzione tra leggi federali sulle quali il Bundesrat può esprimere la propria opposizione (Einspruchsgesetz) e leggi federali che necessitano l’approvazione del Bundesrat: nel primo caso l’opposizione del Bundesrat è superabile da parte del Bundestag, nel secondo caso la mancata approvazione blocca il prosieguo del procedimento. Il costituente tedesco pensava alla prima ipotesi come regola e alla seconda come eccezione. Tuttavia, anche a seguito di una giurisprudenza costituzionale che ha fornito l’avallo a un’interpretazione estensiva dell’art.84, c.1, LF, si è progressivamente creato un forte distacco del quadro costituzionale formale da quello materiale.

La riforma modifica in profondità l’art.84, c.1, LF. Pur rimanendo fermo il principio per cui spetta ai Länder la disciplina dell’organizzazione degli uffici e della procedura amministrativa se i Länder danno esecuzione alle leggi federali a titolo di competenza propria, è stabilito che nell’ipotesi in cui le leggi federali dispongano diversamente, i Länder possono adottare disposizioni in deroga alle medesime leggi federali. Alla Federazione è sempre riservato il potere di adottare norme successive sull’organizzazione degli uffici e sulla procedura amministrativa, ma queste non entrano immediatamente in vigore in quei Länder che hanno adottato disposizioni in deroga, rimanendo ‘dormienti’ per i sei mesi successivi alla promulgazione, tranne che non venga disposto diversamente con legge che necessita dell’approvazione del Bundesrat. Con un richiamo all’art.72, c.3, sul quale si avrà modo di soffermarsi più avanti, è detto che, in caso di divergenza tra legislazione federale e quella dei Länder, prevale la normativa adottata per ultima. Il potere di deroga dei Länder viene meno solo «in casi eccezionali in cui vi sia una particolare esigenza di una disciplina unitaria a livello federale»; ma affinché ciò avvenga, la legge federale necessita dell’assenso del Bundesrat.

É dunque evidente l’intento del riformatore: la modifica in commento mira a ridurre i casi di intreccio legislativo tra Bundestag e Bundesrat. Se la Federazione è autorizzata a intervenire sull’esecuzione delle leggi federali con proprie leggi, che non necessitano più dell’intervento della seconda camera, dal canto loro i Länder possono decidere di derogare a quanto stabilito dalla Federazione. L’intervento del Bundesrat viene così sensibilmente ridotto. Dalla revisione ci si attende quasi un dimezzamento delle leggi che necessitano dell’approvazione del Bundesrat: da circa il 60 a circa il 35-40%.

 

III

Di notevole interesse sono gli interventi sul riparto delle competenze. L’abrogazione della legislazione-quadro (Rahmengesetzgebung), per molti aspetti simile alla nostra potestà legislativa concorrente, mira a separare maggiormente le competenze legislative tra i due livelli di governo.

La potestà abrogata era da tempo sotto il fuoco delle critiche. Innanzitutto, nonostante il Tribunale costituzionale federale avesse stabilito che, nell’ambito della legislazione-quadro, ai Länder dovesse rimanere un margine effettivo per la disciplina legislativa sostanziale, la Federazione ha spesso violato il disposto dell’art.75, c.2, LF (che rende appunto eccezionale la legislazione federale di dettaglio). È stata poi lamentata la difficoltà di eseguire correttamente il diritto comunitario allorché due sono gli enti a dover intervenire sulle materie rientranti nella potestà in esame.

Il legislatore costituzionale ha così abrogato l’intero art.75 LF. Le materie che vi rientravano sono state conseguentemente fatte rientrare nella potestà esclusiva della Federazione (notifiche e documenti di riconoscimento; tutela del patrimonio culturale tedesco dai trasferimenti all’estero), in quella dei Länder (come nel caso della disciplina giuridica della stampa, in quanto materia non riservata alla Federazione) ovvero in quella ‘concorrente’.

Conviene soffermarsi sullo stretto legame che il legislatore costituzionale ha instaurato tra abrogazione della legislazione-quadro e ampliamento della legislazione ‘concorrente’. Infatti alcune delle materie prima appartenenti alla legislazione-quadro, in particolare quelle più delicate relative all’ambiente e all’università, pur ricollocate all’interno della competenza ‘concorrente’, ricevono, per così dire, un trattamento speciale in quanto il nuovo art.72, c.3, LF, riconosce ai Länder un potere di deroga rispetto alla legislazione federale (in ciò accogliendo le proposte del 2003 della Conferenza dei Capi di governo dei Länder).

Le materie di cui all’art.72, c.3, sono: 1)caccia (ad esclusione della disciplina delle licenze di caccia); 2)protezione della natura e tutela del paesaggio (ad esclusione dei principi generali della protezione della natura, della disciplina della tutela delle specie o della protezione dell’ambiente naturale marittimo); 3)ripartizione delle terre; 4)gestione del territorio; 5) regime delle acque (ad esclusione delle norme relative a materiali o impianti); 6) criteri di ammissione all’università e diplomi universitari.

In relazione a tali materie, dunque, se la Federazione decide di far uso del suo diritto di legiferare (come è proprio della konkurrierende Gesetzgebung), la legge federale non entra in vigore prima dei sei mesi che seguono la promulgazione, tranne che non sia stabilito diversamente con legge federale che necessita dell’approvazione del Bundesrat. In tal maniera la legge federale può non entrare affatto in vigore sul territorio del Land che si premunisca per tempo di una propria legge. Si badi inoltre al già richiamato contenuto dell’ultimo periodo del comma in esame: in tutte le suddette materie, in caso di divergenza tra la legislazione federale e quella dei Länder, prevale la normativa adottata per ultima.

All’interno della potestà ‘concorrente’ è stata così creata, per alcune materie, una peculiare competenza dei Länder, consistente nel potere di sottrarsi alla legislazione federale.

 

IV

All’ampliamento dei poteri legislativi dei Länder corrisponde uno speculare ampliamento delle potestà legislative della Federazione. La legislazione esclusiva della Federazione si arricchisce infatti di materie prima spettanti alla potestà ‘concorrente’ e quadro e di nuove materie (armi, esplosivi, energia nucleare, ecc.). La novità di maggior rilievo riguarda la difesa dai pericoli del terrorismo internazionale ad opera dell’Ufficio federale di polizia investigativa, di cui al n.9a dell’art.73; solo in questo ambito è prevista dal medesimo art.73, c.2, LF, l’approvazione del Bundesrat.

Ma il rafforzamento dei poteri legislativi federali è ottenuto anche tramite il ridimensionamento della nota clausola di cui all’art.72, c.2, LF. La c.d. clausola di necessità –modificata nel 1994 per limitare la discrezionalità della Federazione nell’uso del suo diritto di legiferare nell’ambito delle materie di competenza ‘concorrente’- subordina tale diritto alla sussistenza di uno dei seguenti presupposti: la realizzazione di equivalenti condizioni di vita nel territorio federale o la tutela dell’unità giuridica o economica nell’interesse dello Stato nel suo complesso. Per effetto della revisione costituzionale, la clausola vincolerà la Federazione solo nelle materie indicate ad inizio del nuovo secondo comma dell’art.72. In pratica, alla clausola sottostanno solo dieci titoli di competenza, essendo stati sottratti alla sfera della sua applicazione ben ventidue titoli competenziali.

La modifica si traduce quindi in un ampliamento della discrezionalità della Federazione, più libera di scegliere se far uso del proprio diritto di legiferare indipendentemente dalla sussistenza di quei presupposti sulla quale poteva essere chiamato a giudicare il Tribunale costituzionale federale in forza della espressa previsione contenuta nell’art.93, c.1, n.2a (introdotto contemporaneamente alla ricordata modifica dell’art72, c.2).

Da un punto di vista formale è stato contestato il metodo della modifica che, all’interno di una stessa potestà normativa, crea una differenza sostanziale tra materie di competenza ‘concorrente’ e materie che, sottratte all’applicazione della clausola di necessità, era forse meglio trasferire nella potestà esclusiva della Federazione. Ed infatti, per effetto delle modifiche costituzionali esaminate, la potestà ‘concorrente’ risulta composta dalle seguenti diverse varianti: 1) competenza ‘concorrente’ nella versione tradizionale, vale a dire con applicazione della clausola di necessità ed effetto di preclusione per le leggi dei Länder (cfr. le materie cui rinvia l’art.72, c.2, LF); 2) competenza ‘concorrente’ non sottoposta alla clausola di necessità ma con effetto di preclusione per i Länder (cfr. le materie di cui all’art.74 LF non ricomprese né nell’elenco dell’art.72, c.2, LF, né in quello dell’art.72, c.3, LF; 3) competenza ‘concorrente’ non sottoposta alla clausola di necessità ma interamente derogabile da parte dei Länder (cfr. l’art.72, c.3, LF); 4) competenza ‘concorrente’ non sottoposta alla clausola di necessità derogabile da parte dei Länder tranne che in casi eccezionali (cfr. art.84, c.1, frase 5).

Ancora a proposito della clausola di necessità va menzionata la conferma della sua giustiziabilità da parte del Tribunale costituzionale federale. Con l’aggiunta di un secondo comma all’art.93 LF, il legislatore costituzionale prevede il potere del Tribunale di decidere se sia venuta meno la necessità di una disciplina legislativa federale, adottata ai sensi dell’art.72, c.2, o che non potrebbe più essere adottata per effetto della modifica apportata all’art.72, c.2, dalla revisione costituzionale in esame (il legislatore costituzionale ha introdotto infatti l’art.125a, c.2, LF, che stabilisce la sopravvivenza del diritto federale adottato sulla base della clausola di necessità prima del novembre 1994, tranne che la legge federale non autorizzi la sostituzione da parte delle leggi dei Länder). Il ricorso al Tribunale è però ammissibile solo dopo che il Bundestag abbia respinto o non discusso o non approvato entro un anno, ovvero il Bundesrat abbia respinto, una proposta di legge federale diretta ad autorizzare la sostituzione della legislazione federale da parte dei Länder.

La disposizione merita di essere segnalata anche per gli effetti che produce su più ampi principi costituzionali, come quello della divisione dei poteri. Essa infatti attribuisce alla decisione del Tribunale il valore di forza di legge, a differenza di quanto dispone in via generale l’art.31, c.2, della legge sul Tribunale federale (BVerfGG), che attribuisce solo valore negativo di legge alle decisioni del Tribunale.

 

V

Lo sforzo di semplificazione del legislatore costituzionale è stato pagato però a prezzo dello smantellamento di uno dei classici principi costituzionali del federalismo tedesco. In effetti è stato subito notato che il potere di deroga attribuito ai Länder dagli artt.84, c.1 e 72, c.3, LF, comportando che in caso di contrasto tra la legislazione federale e quella dei Länder prevalga la normativa adottata per ultima, si pone in contrasto con il principio, espresso dall’art.31 LF, secondo cui il diritto federale prevale su quello dei Länder.

Da un punto di vista di teoria delle fonti, è corretto affermare che in questi ambiti materiali la legislazione federale e quelle deroganti dei Länder sono poste su un piano di parità. Si tratta, forse, di uno dei tentativi più innovativi di porre un serio argine a quel processo di erosione dei poteri legislativi dei Länder messo in opera, oramai da decenni, dalla Federazione. Tuttavia sono ben intuibili anche i rischi di estrema frammentazione delle discipline normative, nonché quelli di una continua rincorsa legislativa. Si allude, in particolare, a ciò che fin da subito dopo l’approvazione della riforma è stato definito come il Pingpong-Spiel: un succedersi di discipline, generali e poi in deroga, diretto ad avere l’ultima parola sugli ambiti materiali in esame.

Se questo effetto Pingpong non può in astratto escludersi, bisogna anche ricordare che i meccanismi cooperativi del federalismo tedesco potrebbero mostrare all’occasione il loro miglior profilo, da sempre consistente nella capacità di mediazione e di rinvenimento di soluzioni applicative generalmente condivise.

 

VI

La tendenza alla separazione delle competenze, cui tendenzialmente mira la riforma costituzionale del 2006, subisce inoltre delle battute d’arresto nei casi di materie, come quello dell’ambiente, in cui convergono interessi sia federali che statali.

A proposito della materia ambientale, bisogna partire dalle enormi difficoltà che la Federazione ha incontrato, negli ultimi anni, nell’adozione di un codice dell’ambiente (Unweltgesetzbuch). Si spiega così la modifica apportata all’art.125b, c.1, LF, secondo cui i Länder potranno usare il loro potere di deroga in materia solo a partire da gennaio 2010: la Federazione avrà modo di adottare finalmente un codice in materia.

La necessità di contemperare le opposte pretese della Federazione e dei Länder può spiegare la ragione per cui la materia ambientale esce dalla riforma costituzionale frammentata in diversi titoli di competenza. Tale esito presenta il vantaggio che i poteri di deroga, ove i Länder decidano di esercitarli e di non limitarsi a recepire la disciplina federale, possono estendersi solo ad alcuni ambiti ambientali e non a tutti, rimanendo conseguentemente nelle mani della Federazione quelle materie che necessitano di una disciplina federale e soprattutto europea (come sottintende chiaramente il n.2 dell’art.72, c.3, LF). Il rischio che, nonostante tali precauzioni, i Länder adottino discipline ambientali in contrasto col diritto comunitario, è attutito dalla previsione, sulla quale si ritornerà, che in tal caso i Länder saranno chiamati a sopportare l’onere finanziario della sanzione comunitaria.

In ogni caso, data l’oggettiva difficoltà di contenere la materia ambientale all’interno delle singole discipline dei Länder, appare opportuna la sua collocazione all’interno della potestà ‘concorrente’. Allo stesso tempo, è indubbia la difficoltà di delimitare le rispettive competenze della Federazione e dei Länder atteso che alcuni importanti ambiti materiali attinenti all’ambiente vengono sottoposti al potere di deroga dei Länder. Inoltre il n.2 dell’art.72, c.3, precisando che il potere di deroga si esercita su «protezione della natura e tutela del paesaggio», con esclusione «dei principi generali della protezione della natura, della disciplina della tutela delle specie o della protezione dell’ambiente naturale marittimo», rischia di essere foriero di contrasti interpretativi e giurisprudenziali (al punto che il testo è accompagnato da una spiegazione) (2).

 

VII

È noto che sulle tematiche attinenti ai rapporti finanziari il legislatore costituzionale ha dovuto operare un rinvio. Permangono ancora forti contrapposizioni tra Länder ricchi, Länder poveri dell’Ovest e Länder poveri dell’Est. Tuttavia la riforma della costituzione finanziaria è il vero convitato di pietra al tavolo dei riformatori costituzionali nel senso che l’accordo intorno a nuovi criteri di perequazione è fondamentale per il funzionamento della riforma costituzionale del 2006.

Recentemente il Tribunale costituzionale federale ha pronunciato una sentenza di grande rilievo, stabilendo che i Länder sono responsabili delle proprie aziende pubbliche, il che esclude il diritto a contributi finanziari federali. Questa sentenza potrebbe essere interpretata come il primo passo della seconda riforma: un primo passo nella direzione di uno Stato federale maggiormente competitivo, nel quale i Länder possono competere liberamente ma senza poter più contare sulla solidarietà della Federazione e degli altri Länder (3).

Nonostante il sostanziale rinvio, il nuovo comma 5 dell’art.109 ha disciplinato la ripartizione degli oneri per la violazione di obblighi sopranazionali e internazionali. La disposizione, piuttosto dettagliata, prevede la responsabilità solidale della Federazione e dei Länder per gli obblighi della Repubblica federale discendenti da atti normativi della Comunità europea diretti al rispetto della disciplina di bilancio. Viene anche previsto che Federazione e Länder rispondono delle sanzioni comunitarie in un rapporto di 65 a 35 %. Con riferimento alla quota dei Länder è poi ulteriormente precisato che i Länder nel loro insieme rispondono in via solidale del 35% degli oneri ad essi spettanti ripartiti in rapporto al numero degli abitanti; il 65% degli oneri spettanti ai Länder vengono da essi sostenuti in proporzione alla rispettiva responsabilità oggettiva. I particolari vengono rimessi a una legge federale che necessita dell’approvazione del Bundesrat.

Per comprendere l’origine della norma appena riportata, bisogna tener presente quanto stabilito dal primo comma dell’art.109 LF, che sancisce il principio della netta separazione tra bilancio federale e bilanci dei Länder. Tale principio impediva la possibilità di rivalsa della Federazione sui Länder colpevoli della sanzione comunitaria. La novella dovrebbe quindi porre rimedio a tale situazione, innalzando la soglia di attenzione dei Länder al momento di adozione di normative in contrasto potenziale col diritto comunitario. Allo stesso tempo non vanno sottovalutati, da un lato, il potenziale conflittuale della disposizione nella parte in cui fa riferimento alla responsabilità oggettiva e, dall’altro, la difficoltà di far valere la responsabilità solidale nei confronti di quei Länder in situazioni di necessità finanziarie. In questo ambito, insomma, si aprono varchi al contenzioso costituzionale che potranno essere contenuti solo a fronte di un ragionevole uso degli strumenti di mediazione propri del federalismo cooperativo (4).

Nonostante le perplessità appena espresse, la disciplina appare di notevole interesse. La sua previsione testimonia, ove ce ne fosse ancora bisogno, che il federalismo, se implica maggiore libertà e maggiore pluralismo, presuppone anche e soprattutto assunzioni di responsabilità. Il nuovo art.109, c.5, LF, rappresenta un modello per tutti gli Stati composti membri dell’Unione europea.

 

 

NOTE

(1)Si spiega così la modifica dell’art.23 LF, in base alla quale il Bundesrat non potrà più nominare il rappresentante per l’esercizio dei diritti della Repubblica federale discendenti dall’appartenenza all’Unione europea in tutti i settori che rientrano nella legislazione esclusiva dei Länder (come è avvenuto finora), ma solo nelle materie dell’istruzione scolastica, della cultura o della radiotelevisione. Da tale limitazione dei poteri dei Länder si spera di ottenere una maggiore efficienza dell’azione federale ai tavoli comunitari.

(2) Deutscher Bundestag, Drucksache 16/813, p.11.

(3) Cfr. sent. del 19 ottobre 2006 in cui il Tribunale costituzionale federale ha stabilito le seguenti massime: 1. Ergänzungszuweisungen des Bundes gemäß Art. 107 Abs. 2 Satz 3 GG sind abschließender Bestandteil des mehrstufigen Systems zur Verteilung des Finanzaufkommens im Bundesstaat. Diese Verteilung zielt insgesamt darauf ab, Bund und Ländern die Erfüllung ihrer verfassungsmäßigen Aufgaben in staatlicher Eigenständigkeit und Eigenverantwortung finanziell zu ermöglichen. 2. Sanierungspflichten des Bundes und korrespondierende Ansprüche eines Not leidenden Landes erweisen sich nach Zweck und Systematik des Art. 107 Abs. 2 Satz 3 GG als Fremdkörper innerhalb des geltenden bundesstaatlichen Finanzausgleichs. Bundesergänzungszuweisungen zum Zwecke der Sanierung eines Not leidenden Landeshaushalts unterliegen einem strengen Ultima-Ratio-Prinzip. 

a) Sanierungshilfen sind nur dann verfassungsrechtlich zulässig und geboten, wenn dia Haushaltsnotlage eines Landes relativ - im Verhältnis zu den übrigen Ländern- als extrem zu werten ist und absolut - nach dem Maßtab der dem Land verfassungsrechtlich zugewiesen Aufgaben - ein so extremer Ausmaß erreicht hat, dass ein bundesstaatlicher Notstand eingetreten ist. b)  Ein bundessaatlicher Notstand im Sinne einer nicht fremde Hilfe abzuwehrendwn Existenzbedrohung des Landes als verfassungsgerecht handlungsfähigen Trägers staatlicher Aufgaben setzt voraus, dass das Land alle ihm verfügbaren Möglichkeiten der Abhilfe erschöpf hat, so dass sich eine Bundeshilfe als einzig verbliebener Ausweg darstellt.

(4) Il legislatore costituzionale ha aggiunto anche un comma 6 all’art.104a, con il quale, a somiglianza di quanto previsto nella disposizione appena esaminata, si stabiliscono i criteri di ripartizione tra Federazione e Länder relativi agli oneri derivanti dalla violazione di obblighi finanziari.