(Contributo al Seminario L'impatto della crisi sulla tutela dei diritti nelle Regioni. La prospettiva italiana, spagnola ed europea”, organizzato dall’ISSiRFA-CNR, dalla LUMSA e dall’Università di Macerata e svoltosi a Roma, presso il Dipartimento di Giurisprudenza della LUMSA, il 13 novembre 2014).



I.   Introducción
II.  El reparto competencial sobre inmigración entre Estado central y CCAA
III. Las relaciones Estado-CCAA en materia de protección social de los extranjeros
     durante los años de bonanza económica

IV. Las relaciones Estado-CCAA en materia de protección social de los
     extranjeros a partir del estallido de la crisis económica

V. Conclusiones
 
  
I. Introducción
 
Este trabajo pretende brindar una perspectiva concreta más para analizar el impacto de la crisis económica en los derechos sociales, a partir de la variación en las respuestas normativas ofrecidas a esa crisis. El marco, en efecto, como en el caso italiano, es el del Estado descentralizado, siendo también múltiples en España las respuestas dadas, en función de la política seguida por las diferentes Comunidades Autónomas (CCAA), competentes en materia social. Y la perspectiva para ello seleccionada es la de la inmigración. Lo que permite plantear la cuestión, subyacente en este libro, del valor real del reconocimiento constitucional de los derechos sociales (en tanto que en su mayor parte no auténticos derechos fundamentales), con más intensidad todavía: la eficacia de los derechos sociales se vería así sometida al doble test de la crisis económica y de la condición de no nacional de sus titulares, siendo los derechos sociales especialmente frágiles cuando reconocidos a los inmigrantes.
 
En España, las CCAA representan una instancia política y jurídica, si bien no exclusiva, sí decisiva con relación a la inmigración. Por su competencia en materia social, son ellas las encargadas de proceder al encaje de la inmigración en la sociedad de acogida, una vez España (hasta hace no mucho, país de emigración) ha pasado a ser de forma estable un país de inmigración: el objetivo ahora es la integración social de los inmigrantes, y no sólo ya el control de las fronteras. Desde las instituciones europeas, la asunción de este objetivo se impone desde finales de los años noventa, con el Tratado de Ámsterdam de 1997 y la Cumbre de Tampere de 1999, donde se explicita el paso de una política de inmigración basada en el control de los flujos migratorios a otra basada en la integración social[1]. Y, en el ámbito nacional, el cambio se produce con la aprobación, en el año 2000, de la Ley Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LODYLE), que deroga a la Ley de Extranjería de 1985, centrada únicamente en el control policial de flujos migratorios. Este cambio de orientación exigido tanto desde el Derecho comunitario como desde el estatal español, habría consolidado el protagonismo de las CCAA en materia de inmigración.
 
Pero las CCAA intensifican además por su parte ese papel suyo ya clave en inmigración (que les confiere la introducción del objetivo de la integración social), en su búsqueda, más general, de un espacio competencial propio cada vez mayor, blindado frente al Estado central. De este esfuerzo serían muestra algunos de los Estatutos de Autonomía (EEAA) de segunda generación, en los que se asume explícitamente la competencia en dicha materia, si bien el artículo 149.1.2 de la Constitución española (CE) parece reservar en exclusiva al Estado central la competencia sobre extranjería e inmigración, y sin que necesariamente se dé una correlación con la dimensión adquirida por la inmigración en la CA correspondiente.
 
La relevancia de este segundo elemento para la “movilización” de las CCAA en materia de inmigración se pondría especialmente de manifiesto con la irrupción de la crisis económica. En el actual escenario de recortes sociales, impulsados fundamentalmente por las instancias políticas del Estado central, competentes para sentar las bases de las políticas sociales, se abre de repente un espacio altamente susceptible de politización, de ser utilizado como arma arrojadiza entre los partidos políticos, al representar la inmigración una cuestión de gran impacto en la opinión pública, y al tener margen las CCAA para señalar diferencias respecto de la política definida por el Estado central y reivindicar así un ámbito exclusivo de competencias ante un Estado central a su vez percibido como expansivo en el ejercicio que hace de las propias competencias.
 
En este sentido, la idea sobre la que se construye este trabajo es que para responder a la cuestión de la mayor o menor eficacia de los derechos sociales de los extranjeros no sólo hay que partir de la existencia de competencias compartidas entre el Estado y las CCAA. Sino también y sobre todo del escenario de tensión o lucha competencial entre estos entes territoriales gobernados en muchas ocasiones por partidos políticos distintos, en tanto que potencialmente generador de una creciente disparidad de respuestas normativas entre las distintas CCAA, según el incentivo mayor o menor de cada una de ellas para desmarcarse de la política estatal.
 
Lo que en última instancia lleva a plantear la pregunta más estrictamente jurídica, y en torno a la cual gira este capítulo, de si en el marco constitucional, tal y como interpretado por el Tribunal Constitucional (TC), hay espacio para el grado de diversidad de respuestas legislativas autonómicas que genera esa carrera competencial entre entes territoriales distintos. O si puede en cambio el Estado central impedir, mediante una definición más estricta de las bases, esa posibilidad de divergencia por parte de las CCAA. Y ello al margen de que esa competencia pueda redundar, como veremos, en una mejora de la protección de los derechos.
 
II. El reparto competencial sobre inmigración entre Estado central y CCAA
 
Tal y como ya se ha señalado, el art. 149.1.2 CE reserva como materia exclusiva del Estado central la “nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo”. Se trata de un precepto, por tanto, que atribuye en bloque toda cuestión relativa a la inmigración y a la extranjería a las instituciones centrales del Estado, sin que ello, en el momento de aprobación de la Constitución, suscitase discusión o polémica alguna, al estar la inmigración en 1978 aún lejos de representar una realidad. No obstante, la transformación paulatina de España en país de inmigración, así como la evolución y consolidación del Estado autonómico[2], en el que las CCAA han asumido competencias en materia social, hace que se acabe cuestionando la vigencia de ese art. 149.1.2 CE como única pieza definidora de la competencia en esa materia, pasando a ser entendida como sólo el punto de partida en la configuración del marco competencial.
 
En efecto, desde la promulgación de los nuevos EEAA, entre los años 2006 (año de aprobación del EA de Cataluña y de Valencia) y 2011 (año de promulgación del EA de Extremadura), las CCAA no son sólo competentes en políticas sociales sectoriales (como educación, sanidad, inspección de trabajo, servicios sociales, o protección de menores) relevantes en materia de inmigración. Sino que además ahora algunas de ellas asumen explícitamente su competencia específica en un ámbito transversal relativo a la inmigración y al margen de lo que el 149.1.2 reserva al Estado central, trasladando a los EEAA lo que en la práctica ya realizaban las CCAA[3]. Pero en todo caso impidiendo interpretaciones restrictivas de su competencia en la materia, y en algunos casos también ampliándola.
 
Así, en la mayoría de EEAA recientemente reformados, en los que también como novedad se establece un elenco de derechos, se contempla específicamente y como competencia exclusiva de la CA el proceso de integración económica, social y cultural de los inmigrantes, así como la articulación de servicios de primera acogida, en un análisis pormenorizado de las distintas materias competenciales, desglosando las actividades correspondientes a la CA.
 
Pero la asunción y el desarrollo de esa competencia se producen con más o menos intensidad según la CA de que se trate, aunque no siempre en correspondencia estricta con el volumen y la intensidad adquirida por la inmigración en su territorio. Vemos así, entre los EEAA que más claramente asumen esa competencia al Estatuto catalán, andaluz y aragonés. Menos rotundos en cambio se muestran los Estatutos de Castilla y León, de Baleares, de la Comunidad Valenciana y de Extremadura.
 
De manera especialmente precisa, el EA de Cataluña (Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio) reserva a la Generalitat, en sus artículos 42.6, 42.7 y 138, la política de integración social de los inmigrantes (en ejercicio de sus competencias propias en materia de servicios sociales, educación, etc.) y el fomento de políticas de convivencia; la competencia exclusiva en materia de primera acogida de las personas inmigradas, que incluirá las actuaciones socio-sanitarias y de orientación; la competencia ejecutiva en materia de autorización de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Cataluña (en necesaria coordinación con el Estado, competente sobre entrada y residencia de extranjeros); y la participación en las decisiones del Estado sobre inmigración con especial trascendencia para Cataluña y, en particular, la participación preceptiva en la determinación del contingente de trabajadores.
 
De modo muy similar se expresa el EA de Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo de 2007) en su art. 62, al declarar que corresponde a la CA la política de integración social de los inmigrantes, la competencia ejecutiva en materia de autorizaciones de permisos de trabajo de los extranjeros, así como participar en las decisiones del Estado en inmigración con especial trascendencia para Andalucía, como es la determinación del contingente de trabajadores extranjeros.
 
El EA de Aragón (Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril), en su art. 57.6, dice que es competencia de la CA, compartida con el Estado, la que afecta a las “políticas de integración de inmigrantes, en especial, el establecimiento de las medidas necesarias para su adecuada integración social, laboral y económica, así como la participación y colaboración con el Estado, mediante los procedimientos que se establezcan, en las políticas de inmigración y, en particular, la participación preceptiva previa en la determinación, en su caso del contingente de trabajadores extranjeros”.
 
Con menor intensidad se pronuncian un segundo grupo de EEAA de segunda generación. En primer lugar, el EA de Valencia (Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril), en el que se apunta someramente que la Generalitat se centrará en el ámbito de los derechos sociales de los inmigrantes con residencia en su territorio, y que la Generalitat colaborará con el Gobierno central en políticas de inmigración (arts. 10.3.3 y 59.5). También así el EA de las Islas Baleares (Ley Orgánica 1/2007 de 28 de febrero de 2007), que asume la competencia en materia de “integración social y económica del inmigrante” (art 30.49), así como “la inmigración en los términos previstos en la Constitución y en la legislación del Estado” (art. 32.18). El EA de Castilla y León, por su parte, reserva un artículo (el 10), aunque de contenido meramente retórico, a los derechos de los extranjeros, en el que también se establece que los poderes públicos promoverán la integración social, económica, laboral y cultural de los inmigrantes (ver así también el art. 70.12). Por último, el EA de Extremadura (Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero) recoge la competencia exclusiva para desarrollar políticas de integración, participación social y cultural de los inmigrantes, en colaboración con el Gobierno de España.
 
Pero la delimitación competencial por el TC entre el Estado y las CCAA en materia de inmigración no llega hasta la sentencia 31/2010 de 28 de junio de 2010, a propósito del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC), habiendo sido impugnados los tres apartados del art. 138 EAC. En esta sentencia, si bien el TC da por buena, en una interpretación conforme a la CE, la atribución competencial que hace el EAC a las instituciones autonómicas, también insiste en que el Estado central, de acuerdo con la literalidad del 149.1.2 CE, sigue siendo el competente exclusivo sobre inmigración y extranjería. Ello comprendería la definición del estatuto jurídico básico del inmigrante (es decir, el régimen de titularidad de los derechos fundamentales), el control de las fronteras y la política de flujos migratorios (la determinación de los criterios relativos a la entrada y permanencia de extranjeros), el régimen de nacionalidad, asilo y refugio. Según el TC, sin embargo, la evolución del fenómeno inmigratorio en España hace que el título competencial del Estado no sea de carácter horizontal y de alcance ilimitado, capaz de enervar toda posibilidad de intervención de las CCAA ahí donde sus competencias sectoriales estén conectadas con el objetivo de la integración social de la inmigración.[4]
 
De este modo, de acuerdo con la doctrina entonces establecida por el TC, mientras que el Estado central es el competente exclusivo en materia de control de entradas en el territorio, la competencia sobre materias relacionadas con el objetivo de la integración social de la inmigración es compleja, al estar compartida entre aquellos entes que desde diferentes títulos competenciales inciden sobre una misma materia. Entre el Estado, por un lado, a quien corresponde la legislación sobre las bases (de acuerdo con el propio art. 149.1.2 y con otros títulos competenciales sectoriales del 149.1 en materia social como educación o sanidad). Y las Comunidades Autónomas, por otro, quienes asumen el desarrollo legislativo y la ejecución de esas bases, por razón de su conexión con las competencias sectoriales que han asumido, o incluso tienen la competencia íntegra sobre una determinada política social también atribuida como propia.
 
Se trata de una sentencia, en definitiva, pronunciada en un contexto polémico, en el que el TC trata de preservar la literalidad del 149.1.2, sin esconder sin embargo la profunda transformación en el esquema de relación Estado-CCAA que la recepción de la inmigración ha producido, mayor aún incluso de lo que el TC parece querer dar ahí a entender. En la práctica, no sólo están compartidas las competencias relativas a la integración social de los inmigrantes, sino también, y aunque de manera muy incipiente pero significativa, la política de entradas y permanencias, en la medida en que resulta muy difícil deslindar la integración social de lo que no lo es. Tal y como el propio TC admite en esa sentencia (si bien sin admitir las consecuencias que eso tiene para el 149.1.2), las CCAA pueden participar en los procesos de admisión de los trabajadores extranjeros (ya sea a través de la ejecución de la legislación laboral estatal, ya sea a través de su participación en los procesos de contratación en origen). Pero además (y a eso en la sentencia no se hace referencia), a través de los denominados “informes de arraigo”, que son competencia autonómica por caer dentro del ámbito de la integración social, las CCAA indirectamente también inciden[5], diversificándolo, en el régimen de admisiones, por poder condicionar esos informes la concesión de permisos de residencia[6].
 
III. Las relaciones Estado-CCAA en materia de protección social de los extranjeros durante los años de bonanza económica.
 
Hasta el estallido de la crisis económica, dos rasgos esenciales parecen caracterizar la política en materia de inmigración.
 
Por un lado, la consecución de un consenso creciente respecto de la necesidad de tránsito hacia una política de inmigración basada en la integración social. Pero que en definitiva se reduce al reconocimiento de derechos sociales, no a la articulación de medidas o programas de integración social que activamente busquen el encaje del recién llegado en la sociedad de acogida como un miembro más.
 
Lo que se traduce, en primer lugar, en una legislación estatal -la LODYLE 4/2000- que, a pesar del “aparatoso” enfrentamiento entre partidos políticos que se produce con su aprobación e inmediata reforma (concretamente, entre Gobierno central y resto de partidos en la oposición), consagra unos niveles muy altos de protección de derechos sociales de los extranjeros, al margen de la situación administrativa en la que se encuentran, posicionándose la ley española como pionera en Europa en esta materia. La estructura fundamental de la ley se mantiene al margen de la reforma, así como las mejoras sociales más importantes: la mayor parte de los derechos y libertades, incluyendo la asistencia sanitaria para los irregulares, siempre que estuvieran empadronados[7]. Y ello además se intensifica con la última reforma de la ley (con la Ley Orgánica 2/2009), en la que, más allá del elenco de diferentes derechos sociales reconocidos a los extranjeros, desarrolla ya en varios de sus preceptos el objetivo de la integración social.
 
Y, en segundo lugar, en una legislación autonómica que sigue las líneas fundamentales de esos objetivos señalados a nivel estatal, consolidando e incluso mejorando el nivel de protección de esos derechos sociales de los extranjeros. Un ejemplo de esto último lo ofrecería la reacción que se da en Cataluña al recorte en materia de educación que representa la LO 8/2000, de reforma de la LODYLE, al insistir la ley catalana en seguir reconociendo el derecho de educación a todos los extranjeros, al margen por tanto del requisito de regularidad que introducía la citada reforma de 2000 (art 4.6 del Decreto 188/2001 de la Generalitat, de 26 de junio). O, en materia de sanidad, la protección mayor que la estatal (que para el acceso a prestaciones adicionales a las de urgencia exigía el requisito del empadronamiento) ofrecida por CCAA como la andaluza a los extranjeros irregulares no empadronados, en el caso de acreditar insuficiencia de recursos económicos[8]. O como la catalana, que en el art 2.2.b) de la Ley 21/2010, de 7 de julio, de acceso a la asistencia sanitaria de cobertura pública a cargo del Servicio catalán de la Salud, ya hacía extensible la asistencia sanitaria a los extranjeros irregulares no empadronados, en tanto que incluibles entre los colectivos en riesgo de exclusión social.
 
Pero al margen de ejemplos como éstos, se podría decir que durante estos años en los que la protección en materia social es alta, el margen de las CCAA no es grande para mejorar la protección ya ofrecida a nivel estatal.
 
Por otro lado, sin embargo, durante estos años también se pone de manifiesto la ausencia de una política global y coordinada entre los diferentes entes competentes en materia de integración social, lo que debilita de manera importante la consecución de dicho objetivo. En el momento de salir del mero reconocimiento de derechos sociales y tratar de articular vías concretas de integración, apenas hay respuestas y en todo caso no son coordinadas.
 
Primero, por el tipo de estructuras orgánicas y no orgánicas definidas, que no reservan a las CCAA el peso que su competencia en materia de integración social habría de conferirles. En los últimos años, la Conferencia Sectorial de Inmigración y la Conferencia de Presidentes de CCAA parecen arrojar nuevas esperanzas, en el sentido de potenciar un mayor equilibrio entre Estado y CCAA. Pero hasta su aparición, tanto el (ya desaparecido) Consejo Superior en Política de Inmigración, como el Foro para la integración Social de los Inmigrantes o el Observatorio Permanente de la Inmigración privilegiaban claramente la actuación de las instancias estatales por encima de las autonómicas.
 
Del mismo modo, la planificación de la inmigración no se ha hecho de manera conjunta Estado-CCAA, sino a partir de Planes Estratégicos independientes, tanto de las CCAA respecto del Estado, como de las CCAA entre sí[9].
 
Un instrumento que en todo casi sí parece haber funcionado ha sido el de los Fondos para la integración de inmigrantes (tanto estatales[10], a partir de 2005, como europeos[11]) que dotaban a las CCAA de medios para hacer frente a las necesidades de integración social. Con el estallido de la crisis, sin embargo, los fondos estatales han quedado frenados[12], quedando sin efecto sus previsiones desde 2012.
 
Y, segundo, o como expresión de esa falta de coordinación referida, por la aprobación de leyes autonómicas que, de manera aislada y en un intento de regular de manera específica la materia de la inmigración (en vez de hacerse en leyes sectoriales generales), proclaman objetivos de integración que paradójicamente acaban sirviendo para introducir nuevos filtros o criterios restrictivos para la entrada y la permanencia de extranjeros en el territorio autonómico, diversificando el régimen general en esa materia, a partir de una específica comprensión del objetivo de la integración. De ello son ejemplos la Ley valenciana de 2008 de integración o la Ley catalana de 2010 de primera acogida, en realidad no tanto dirigidas a asegurar condiciones de integración socioeconómica como a imponer a los inmigrantes obligaciones de integración cultural, y alejándose con ello de ideas introducidas en el Tratado de Ámsterdam o en la Cumbre de Tampere en los que se defendía la idea de la integración como un proceso bidireccional[13].
 
IV. Las relaciones Estado-CCAA en materia de protección social de los extranjeros a partir del estallido de la crisis económica.
 
Con el estallido de la crisis, se rompe el aparente consenso reinante hasta entonces respecto del objetivo de integración social. La introducción de recortes sociales, fundamentalmente impulsados desde las instancias estatales (competentes éstas para la definición de las bases en políticas sociales como educación o sanidad) abre la posibilidad, en el momento de tener que ser desarrollados a nivel autonómico, de un enfrentamiento entre el Estado y las CCAA. Y ese enfrentamiento con el Estado por parte de las CCAA da a su vez lugar a divergencias entre CCAA y, como resultado, un mapa autonómico heterogéneo en materia de protección social.
 
De acuerdo con esta premisa, en esta sección se examinarán dos tipos fundamentales de derechos (educación y sanidad), respecto de los que se hace posible observar la dinámica del posible conflicto entre Estado y CCAA, por ser ahí donde se han introducido los recortes más importantes desde las instituciones del Estado central.
 
En materia de educación, en primer lugar, vemos cómo la última reforma de la LODYLE, que se produce con la Ley Orgánica 2/2009, por más que refuerza el objetivo de integración social enunciado en el título de la ley aprobada en 2000 pero sin desarrollo efectivo en su articulado, da signos al mismo tiempo de acusar la irrupción de la crisis económica. El legislador de 2009, al introducir en la LODYLE la jurisprudencia que a lo largo de los años anteriores había ido sentando el TC en materia de inmigración (fundamentalmente, la sentencia 236/2007 en la que se resolvía el recurso de inconstitucionalidad planteado contra la Ley Orgánica 8/2000 de reforma de la LODYLE) opta por un criterio restrictivo a la hora de transponer esos principios jurisprudenciales. Concretamente, en vez de adherirse sin dubitaciones al principio sentado por el TC en 2007, según el cual el derecho de educación es un derecho de titularidad universal, lo que no permitiría restricciones en función de la situación administrativa del extranjero, mantiene un factor de diferenciación entre extranjeros y nacionales al excluir de la educación postobligatoria a los mayores de 18 años indocumentados. Ese precepto ha sido recurrido por la Comunidad de Navarra, estando aún pendiente de resolución el recurso por el TC[14], e ignorado por la Ley 3/2013, de 28 de mayo, de integración de los inmigrantes en la sociedad de Castilla y León, que en su art. 10.2 no excluye del acceso a la educación postobligatoria a los extranjeros irregulares.
 
De manera indirecta, el Real Decreto-ley 14/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes de racionalización del gasto público en el ámbito educativo, también incide en las posibles acciones compensatorias para alumnos inmigrantes con necesidades educativas específicas. El Real Decreto-ley aumenta el ratio de alumnos por aula y establece un nuevo sistema de nombramiento de funcionarios interinos para la sustitución transitoria de los profesores titulares. Lo que puede afectar negativamente a los alumnos inmigrantes, al dificultar la sustitución de profesores de compensación educativa con personal cualificado. Dicha norma ha sido recurrida en 2012 por Navarra, Andalucía y Asturias, y en 2013 por Cataluña, Canarias y el País Vasco.
 
En materia de sanidad, en segundo lugar, el Gobierno central adopta en 2012 –siendo por entonces ya muy profunda la crisis económica- una decisión más polémica, al excluir con el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, a los inmigrantes irregulares de la mayoría de prestaciones sanitarias. Mantiene sin embargo la protección en caso de menores, de mujeres embarazadas y de accidente o enfermedad grave.
 
Esa medida suscita diferentes reacciones entre las CCAA, siendo agrupables en distintos bloques, según si aceptan acatar la decisión o no[15]. Un primer bloque lo representarían aquellas CCAA que deciden acatar estrictamente la nueva medida, entre las que están Madrid, Castilla-La Mancha, Cantabria, La Rioja, Islas Baleares, Extremadura, Aragón o Murcia (todas ellas gobernadas por el PP, el mismo partido que estando en el Gobierno central, aprueba la medida estatal a través del Decreto-ley). Un segundo bloque lo formarían las CCAA que anuncian desde el primer momento su voluntad de no aplicar el Real Decreto-ley, ampliando subjetiva y objetivamente la asistencia sanitaria de la norma estatal (Andalucía, Asturias, Cataluña y el País Vasco, todas ellas gobernadas por partidos políticos en la oposición), la mayoría de ellas a través de normas administrativas. Y un tercer y último grupo lo integran aquellas CCAA que asumen una posición intermedia, ofreciendo una solución alternativa para seguir ofreciendo cobertura sanitaria, ya sea facturando los servicios prestados, ya sea a través de un sistema de cobertura sanitaria específico para esos extranjeros (Castilla y León, Valencia, Galicia, Navarra y Canarias). El Decreto-ley ha sido además recurrido en 2012 por Navarra, Asturias y Andalucía, y en 2013 por Cataluña, Canarias y el País Vasco.
 
Entre las CCAA que se declaran abiertamente contrarias a la medida estatal, destaca el caso del País Vasco, al proceder éste a la aprobación del Decreto 114/2012, de 26 de junio, sobre régimen de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud en el ámbito de la CA de Euskadi, por el que se amplía la cobertura a las personas que habían sido excluidas por el Decreto-ley. El Gobierno central plantea el 20 de julio de 2012 ante el TC un conflicto positivo de competencias frente al Gobierno vasco, por invadir la competencia exclusiva estatal (art 149.1.16 CE) al contradecir la legislación básica estatal en materia de sanidad interior, y solicita asimismo la suspensión del Decreto, lo que el TC acuerda al admitir a trámite el conflicto. El 26 de septiembre de 2012, el Gobierno Vasco presenta sus alegaciones y solicita el levantamiento anticipado de la suspensión, acordándolo en un auto el TC (ATC 239/2012 de 12 de diciembre). Para resolver el incidente de suspensión, el TC pondera de un lado el interés general configurado por el beneficio económico que generaría el ahorro derivado de la exclusión de los inmigrantes indocumentados de la prestación sanitaria y, de otro, el interés general de preservar el derecho a la salud consagrado en el art, 43 CE. Y acuerda levantar la suspensión por considerar que prevalece el derecho a la salud sobre la “mera consideración de un eventual ahorro económico que no ha podido ser concretado” (Fundamento Jurídico 5)[16].
 
También Navarra acaba sumándose al grupo de las CCAA que más abiertamente ofrecen resistencia al Decreto-ley, con la aprobación de la Ley Foral 8/2013, de 25 de febrero (presentada como proposición de ley por el grupo parlamentario PSN), y en la que se reconoce el acceso a la asistencia sanitaria pública con carácter universal. La ley modifica el Decreto Foral 117/2012 aprobado un año antes por el Gobierno navarro (gobernando UPN en minoría), y en el que se preveía la posibilidad de suscripción de un convenio especial para las personas excluidas por el Decreto-ley, que sin embargo también había sido impugnado por el Gobierno de la Nación ante el TC mediante un conflicto positivo de competencias. La posterior Ley Foral 8/2013 también ha sido impugnada ante el TC por el Gobierno, mediante un recurso de inconstitucionalidad.
 
Como en el caso del Decreto vasco, la cuestión de fondo ante esa divergencia entre normativa estatal y autonómica es la relativa a la delimitación competencial. La cuestión a determinar es si, de acuerdo con su competencia para desarrollar y ejecutar las bases estatales en materia de sanidad, las Comunidades Autónomas tienen la posibilidad de no acatar la norma estatal (que como medida de respuesta a la crisis excluye a los extranjeros irregulares mayores de edad) y “mejorar” el estatus jurídico de los extranjeros que se encuentran en el territorio autonómico, ampliando, en contra de lo señalado en las bases legislativas estatales, el ámbito subjetivo de la ley de protección social. Más concretamente, si la normativa autonómica incurre en invasión competencial al alterar la condición de beneficiario de asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos establecida en la norma básica.
 
El TC no se ha pronunciado todavía al respecto (habiéndolo hecho sólo respecto de la cuestión incidental referida de la suspensión). Pero en ese mismo Auto, el TC parece querer anticipar lo que podría ser el criterio de fondo de su futura resolución. En el Fundamento Jurídico 2 del ATC 239/2012, el TC rechaza el argumento de la Abogado del Estado sobre el presunto bloqueo que representaría el Decreto vasco para la competencia estatal sobre legislación básica en materia de sanidad. El TC niega que ese bloqueo se produzca, en la medida en que la normativa vasca no impide el cumplimiento de las prestaciones sanitarias exigidas en las bases estatales, puesto que lo que hace el Decreto impugnado es sólo ampliar y, por tanto, mejorar el nivel prestacional previsto en la norma estatal.
 
Con este criterio adelantado relativo al conflicto de competencias aún pendiente de resolución parece que el Tribunal confirma su propia doctrina: las bases representarían un mínimo uniformizador, un común denominador con el que asegurar una igualdad esencial y que puede ser luego mejorado por las CCAA, de acuerdo con su capacidad de autogobierno y de autonomía financiera. Un mínimo en todo caso por debajo del cual ya no sería posible seguir considerando garantizado el derecho.
 
En este sentido se había pronunciado ya el TC en la Sentencia 98/2004, de 25 de mayo (Fundamentos Jurídicos 6 y 7), y en la, más reciente, 136/2012, de 19 de junio, si bien en esta última el TC, en su Fundamento Jurídico 5, declara que “la decisión acerca de quiénes deban ser los beneficiarios de las prestaciones sanitarias y cuáles son dichas prestaciones, pertenece indudablemente al núcleo de lo básico, pues define los ámbitos subjetivo y objetivo de la propia materia”. La intención del Tribunal con esta declaración es sin embargo la de afirmar que la CA no puede rebajar la prestación ya establecida como un mínimo en las bases estatales. De lo que se deduciría que la CA sí puede en cambio mejorarla.
 
La cuestión que se plantea en el caso de Decreto vasco y de la Ley Foral Navarra es en efecto otra, que podría llevar al TC a replantear su definición de las bases. La norma autonómica no se impugna en este caso por haber supuestamente invadido competencias estatales y rebajado con ello la prestación señalada como mínima por las instituciones centrales del Estado. La norma autonómica se cuestiona aquí por no respetar la orden dada en las bases de reducir el nivel de protección.
 
Conforme a la concepción cuantitativa de bases defendida hasta ahora por el TC (que equipara delimitación de las bases con fijación de un mínimo), sí sería admisible la reacción de las CCAA que deciden no acatar el Decreto-ley. Pero si analizamos más de cerca el supuesto, en realidad esa noción de bases es difícilmente aplicable a un Decreto-ley dirigido no a fijar una estructura general básica luego modificable por las CCAA sino a señalar un tope, un máximo, no superable por tanto luego por las Comunidades.
 
La pregunta que así se plantea es si resulta admisible acudir, en posible defensa de la posición del Gobierno de la Nación, a una concepción no cuantitativa de las bases que permita rechazar el Decreto vasco y la Ley navarra. Los dos votos particulares formulados a la Sentencia 98/2004 irían en efecto en la línea de defender una lectura alternativa de las bases, con las que se señalaría la esencia de una regulación, no necesariamente cuantificable o concretable en un mínimo. Pero esta concepción alternativa de las bases tampoco tendría en realidad sentido en el supuesto del Decreto-ley que analizamos, en el que la medida se presenta como una reacción frente a la crisis, como una medida de ahorro y, por tanto, de máximo, lo que no dejaría tampoco espacio para el desarrollo y la ejecución por parte de las CCAA de esas bases.
 
V. Conclusiones
 
La constatación de una diversidad de reacciones autonómicas ante la decisión estatal de reducir la protección social de los extranjeros lleva asimismo a plantear la pregunta de si, en España, en materia de inmigración, la crisis económica tiene el impacto neto que tiene en otros países (aprobación de recortes sociales como consecuencia de la crisis), al encontrarse la respuesta de las instituciones políticas y jurídicas mediatizada por la existencia de un Estado descentralizado y de la lucha competencial que éste desata entre el Estado central y las Comunidades Autónomas.
 
Probablemente por lo sensible del tema de la inmigración para la ciudadanía y lo por tanto fácilmente manipulable que se muestra en este campo la opinión pública, la inmigración se presta con especial facilidad a ser objeto de enfrentamientos (o de escenificación de esos enfrentamientos) entre partidos políticos. Ello de hecho lo vimos ya (al constatarse en el año 2000 la irrupción en España de la inmigración), a nivel estatal, con el tortuoso proceso de aprobación y reforma de la LODYLE: la Ley se aprueba a principios de 2000 como proposición de ley, en contra de la voluntad del PP, el partido entonces en el Gobierno, con el apoyo de todos los grupos parlamentarios en la oposición; y se reforma a finales de ese mismo año, una vez el PP ha conseguido volver a ganar, esta vez con mayoría absoluta, y habiendo irrumpido la inmigración en los debates electorales, mostrando fuertemente su oposición los partidos que habían conseguido aprobarla unos meses antes, salvo en el caso de CiU y Coalición Canaria, que acaban secundando la reforma.
 
Pero esa politización de la inmigración adquiere una nueva dimensión, al trasladarse el debate al espacio del Estado autonómico. Las CCAA entran en efecto en escena al plantearse la necesidad de políticas sociales y el objetivo de la integración social de la inmigración, ámbito en el que son competentes. Y ese enfrentamiento ideológico entre partidos, que habíamos visto a nivel estatal en el 2000, lo vemos ahora planteado en términos de debate territorial, que hace que las reacciones de las CCAA ante los recortes sociales del Estado no sean siempre explicables en términos de alianzas o de conflictos ideológicos entre partidos, sino en función del eje centralización-descentralización.
 
Volviendo al supuesto del Real Decreto-ley 16/2012, la negativa de Cataluña de acatarlo es especialmente significativa en este sentido, en tanto que esa CA ya había expresado su intención de exigir un período mínimo de residencia en el territorio autonómico como condición de acceso de los extranjeros indocumentados a las prestaciones sanitarias. Los obstáculos jurídicos encontrados a la hora de exigir ese requisito habrían hecho finalmente desistir del proyecto[17].
 
Desde esta perspectiva, el escenario de crisis económica y de recortes en prestaciones sociales visibiliza la politización de la inmigración, al abrir la puerta a que las Comunidades Autónomas se desmarquen o reivindiquen posiciones propias, frente a las defendidas por el Estado central, en materia de inmigración. Mientras que durante los años de bonanza económica, cuando el nivel de protección social establecido en las bases legislativas estatales era ya alta, había menos lugar para una actuación legislativa autonómica propia, siendo menos fácil para las Comunidades Autónomas mejorar ese nivel de protección.
 
La lógica que guía la actuación de las Comunidades Autónomas no parece en efecto sólo ser la de la dualidad izquierda-derecha (cuanto más de izquierdas es un partido, más protección social defiende para los extranjeros), sino también, o sobre todo, la lógica de la organización territorial, motivando la actuación de las Comunidades Autónomas el poder o querer marcar o no distancias respecto del Estado central, respecto de la posición que va a representar el centralismo (por más que sin conexión necesaria con el tema concreto del que se hable: en este caso, los derechos sociales de los extranjeros). En otras palabras, en el actual escenario autonómico, la variable ideológica quedaría reducida (o rebajada) al debate sobre la descentralización.
 
Así, y para recapitular, si bien el tema del libro es el impacto de la crisis económica en los derechos sociales en un Estado descentralizado (o, en otras palabras, la eficacia real de los derechos sociales, sometidos al test de la crisis económica), al plantearse aquí este tema desde la óptica más estrecha de los inmigrantes, lo que se observa no es tanto una correlación inequívoca entre crisis económica y recortes sociales (que quizás sí se da). Sino más bien cómo la crisis económica sirve de escenario para el enfrentamiento Estado-CCAA, al propiciarse con los recortes sociales introducidos desde la legislación básica estatal la discrepancia por parte de las CCAA, competentes para el desarrollo de esas bases. Porque, tal y como ya se ha señalado, ese enfrentamiento politizado ya se ha dado en otras ocasiones, en cuanto se han introducido recortes por el Estado y ha habido así ocasión para las CCAA de desmarcarse.
 
Y así, la pregunta de fondo de este trabajo no debería ser tanto la del contenido mayor o menor de esos derechos sociales, o, dicho de otra manera, la de cómo el TC acaba confiriendo una protección mayor o menor a esos derechos frente a la actuación del legislador competente, estatal o autonómico. Sino más bien la de la repercusión de la tensión competencial Estado-CCAA en la protección, mayor o menor, de esos derechos sociales.
 
El TC podría reducir esa repercusión en el caso de considerar que la delimitación objetiva y subjetiva de la prestación social de que se trate forma efectivamente parte del núcleo de lo básico y es así competencia del Estado central, sin poder entonces las CCAA mejorar el estatus jurídico de los destinatarios de las prestaciones. Lo que significaría definir las bases legislativas competencia del Estado central como un máximo, en vez de como un mínimo, para las CCAA. Con ello se reduciría la politización o competición entre entes territoriales y la diversificación de respuestas legislativas. Pero también se acabaría con el margen de mejora de la protección social que hasta ahora quedaba en manos de las CCAA, despojándose además de sentido la técnica colaborativa bases-desarrollo.
 
Elia Marzal Yetano
Profesora de Derecho constitucional e Historia del Derecho
Facultad de Derecho-ESADE, Universidad Ramon Llull, Barcelona.
Miembro del Grupo de Estudios sobre Democracia y Constitucionalismo (GEDECO), 
de la Universidad de Barcelona.
 
 

[1] RODRÍGUEZ-IZQUIERDO SERRANO, Miryam, “Inmigración, integración y competencias en materia de empleo: el papel y el reto de las Comunidades Autónomas”, Lex Social: Revista Jurídica de los Derechos Sociales, vol. 3, nº 1, 2013, p. 36.
[2] GALERA VICTORIA, Adoración, “Las políticas de inmigración en el Estado autonómico”, en Inmigración y crisis económica; retos políticos y de ordenación jurídica, Editorial Comares, Granada, 2011, p. 243.
[3] VIDAL FUEYO, Camino, “Las leyes autonómicas en materia de inmigración: algunas reflexiones respecto de su necesidad y contenido”, en MATIA PORTILLA, Francisco Javier (ed.) y ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, Ignacio (coord.), Nuevos retos para la integración social de los inmigrantes, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 29.
[4] Fundamento Jurídico 83 de la sentencia.
[5] Art. 68 LODYLE 4/2000.
[6] MATIA PORTILLA, Francisco Javier, “Los informes autonómicos (y/o municipales) relacionados con la inmigración: exégesis y sentido”, en MATIA PORTILLA, Francisco Javier (ed.) y ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, Ignacio (coord.), Nuevos retos para la integración social de los inmigrantes, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 286 y 287.
[7] Ver AJA, Eliseo, Inmigración y Democracia, Alianza Editorial, Madrid, 2012, p. 79, en donde el autor analiza cómo lo que se presentó a la opinión pública como una contrarreforma, en realidad no fue tal. El punto de mayor polémica (impugnado y anulado por el TC en 2007) resultó ser la negación a los extranjeros irregulares de los derechos de reunión y manifestación, asociación, sindicación y huelga, de menor relevancia práctica, con los que, tal y como apunta Aja, más bien se sustanciaba una pugna ideológica entre PP y PSOE.
[8] DELGADO DEL RINCÓN, Luis E., “El derecho a la asistencia sanitaria de los inmigrantes en situación administrativa irregular: la exclusión de la condición de asegurado por el Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril”, en MATIA PORTILLA, Francisco Javier (ed.) y ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, Ignacio (coord.), Nuevos retos para la integración social de los inmigrantes, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 232. ARBELÁEZ RUDAS, Mónica, “los derechos sanitarios de los inmigrantes”, en AJA, Eliseo, MONTILLA MARTOS, José Antonio y ROIG MOLES, Eduard (coords.) las Comunidades Autónomas y la inmigración, Tirant lo Blanch, valencia, 2006, pp. 482-493.
[9] MONTILLA MARTOS, José Antonio, “Las relaciones interadministrativas entre Estado y Comunidades Autónomas en inmigración”, en BLÁZQUEZ RODRÍGUEZ, Irene, Competencias y estrategias de las Comunidades Autónomas en materia de Inmigración (una visión desde la Comunidad Autónoma de Andalucía), Junta de Andalucía, Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, 2009, p. 85.
[10] Fondo de Apoyo a la Acogida e Integración de los Inmigrantes y al Refuerzo Educativo (FAIRE), contemplados por primera vez en los Presupuestos generales del Estado de 2005.
[11] Fondo Europeo para la Integración de Nacionales de Terceros Países (FEINT).
[12] ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, Ignacio, “Mecanismos de cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas en la integración de los inmigrantes: una panorámica general”, en MATIA PORTILLA, Francisco Javier, Crisis e inmigración: reflexiones interdisciplinares sobre la inmigración en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.
[13] VICENTE BLANCO, Dámaso-Javier, “Una lectura del Derecho de extranjería e inmigración: la gestión de la integración. ‘Derecho como literatura’ en las leyes de integración social de los inmigrantes de las Comunidades Autónomas”, en MATIA PORTILLA, Francisco Javier (ed.) y ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, Ignacio (coord.), Nuevos retos para la integración social de los inmigrantes, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014. En este trabajo, el autor critica la evolución que se ha producido desde un sistema de integración inicialmente concebido como bidireccional, basado en el principio de igualdad o multiculturalista, hacia otro más próximo a tesis contractualistas.
[14] Ver DELGADO DEL RINCÓN, Luis E. Delgado del Rincón, “El derecho a la asistencia sanitaria de los inmigrantes irregulares: reflexiones sobre la reforma introducida por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril”, Revista de Estudios políticos, nº 163, 2014, y GÓMEZ FERNÁNDEZ, Itziar, “Inmigrantes”, en ESCOBAR ROCA, Guillermo, Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, Pamplona, 2012.
[15] Luis E. Delgado del Rincón, “El derecho a la asistencia sanitaria de los inmigrantes irregulares: reflexiones sobre la reforma introducida por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril”.
[16] Ver también Juan Luis BELTRÁN AGUIRRE, “Varapalo del Tribunal Constitucional a los recortes en el acceso a la asistencia sanitaria pública”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 5/2014 parte comentario.
[17] Javier MORENO FUENTES, y Simaia de FIGUEREIDO FERREIRA, “Inmigración, sanidad, crisis económica y politización de la inmigración en España”, Revista Interdisciplinar da Mobilidade Humana, XXI, n. 40, 2013, p. 42.

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