1. Premessa
Senza dover marginalizzare la libertà religiosa, e per essa l'esercizio del culto, a fenomeno strettamente privato[1], la sua tutela dovrebbe, al contrario, essere garantita in termini di effettività posto il suo indiscusso carattere fondamentale. Sembra perciò doversi rifiutare una qualsiasi accezione "territoriale" della libertà religiosa e ciò nel duplice significato, da un lato, di tutelare la libertà religiosa contro fenomeni di territorializzazione preesistenti e, dall'altro, di tutelarla da contrari fenomeni di ri-territorializzazione da parte di nuove confessioni[2]. Il tema degli edifici di culto rivela dunque tutta la sua problematica attualità proprio perché, se non correttamente gestito, rischia di ostacolare la libertà religiosa di alcuni favorendo quella di altri, con la scusa di preservare comunità autoctone e ponendo invece le basi per nuove pericolose guerre di religione.


2. Le nuove modifiche alla legge per il governo del territorio (l.r. Lombardia n. 12/2005)
È recentissima l'introduzione di alcune significative modifiche alla l.r. Lombardia 11 marzo 2005, n. 12. Con la l.r. 3 febbraio 2015, n. 2, infatti, sono stati riformulati i "Principi per la pianificazione delle attrezzature per i servizi religiosi"[3]. La nuova legge regionale consta di due soli articoli tuttavia di portata sostanziale significativa ed atta ad incidere sull'esercizio della libertà religiosa.
All'art. 1 lett. a) si introduce una modifica all'art. 4, co. 2 della l.r. n. 12/2005, estendendosi anche "al piano per le attrezzature religiose di cui all'art. 72" la valutazione ambientale dei piani cui Regioni ed enti locali devono provvedere ai sensi del medesimo art. 4, co. 1.
Le innovazioni di cui alle lett. b) e c) sono ancora più significative e riguardano, rispettivamente, gli artt. 70 e 72 della l.r. n. 12/2005.
Il nuovo articolo 70 è dotato di un nuovo secondo comma, cui fanno seguito i neo-introdotti commi 2 bis, 2 ter, 2 quater. La prima incisiva distinzione è, da un lato, tra Chiesa cattolica e culti muniti di intesa già approvata con legge statale e, dall'altro, "enti delle altre confessioni religiose" i quali devono presentare una serie di requisiti aggiuntivi e cumulativi, quali: a) presenza diffusa, organizzata e consistente a livello territoriale e un significativo insediamento nell'ambito del comune in cui devono effettuarsi gli interventi; b) gli statuti di tali enti devono esprimere il carattere religioso delle loro finalità istituzionali e il rispetto dei valori e dei principi della Costituzione.
Inoltre, ai sensi del comma 2 ter solo le confessioni munite di intesa approvata con legge e gli "enti delle altre confessioni religiose" prive di intesa devono altresì dotarsi di una convenzione a fini urbanistici con il Comune interessato, non necessaria invece rispetto alla Chiesa cattolica. Come si evince dal comma 2 quater, infine, la valutazione circa la sussistenza dei requisiti menzionati è rimessa ad una consulta regionale che deve essere istituita e nominata con provvedimento della Giunta regionale.
L'art. 72 della l.r. n. 12 cit. è stato completamente sostituito e gli attuali sette commi di cui consta prevedono requisiti ulteriormente restrittivi in ordine alla possibilità di insediamento di edifici di culto. É infatti necessaria l'adozione del Piano dei Servizi nonché del Piano delle attrezzature religiose, in cui vengono specificamente individuate, dimensionate e disciplinate in base alle esigenze locali, le aree che possono accogliere attrezzature religiose o destinate alle stesse. L'adozione del Piano delle attrezzature religiose è presupposto necessario per poter installare tali nuove attrezzature e nel procedimento per la sua adozione "vengono acquisiti i pareri di organizzazioni, comitati di cittadini, esponenti e rappresentanti delle forze dell'ordine oltre agli uffici provinciali di questura e prefettura al fine di valutare possibili profili di sicurezza pubblica". In base al comma 4 è ribadita la facoltà per i comuni di indire referendum in ordine a tale Piano.
Infine, ai sensi del comma 7, il suddetto Piano deve prevedere: strade di collegamento di adeguate dimensioni ed opere di urbanizzazione primaria la cui assenza o inadeguatezza deve essere colmata a carico dei richiedenti l'installazione della nuova struttura religiosa; distanze minime tra le aree e gli edifici da destinare alle diverse confessioni religiose; obbligatoriamente un'area destinata a parcheggio in misura prestabilita (il 200% della superficie lorda di pavimento dell'edificio) ed eventualmente anche un "minimo di posteggi determinati su coefficienti di superficie convenzionati"; un impianto di video-sorveglianza che copra tutti gli ingressi e sia collegato con la Forza Pubblica; servizi igienici adeguati e strutture per l'accessibilità dei disabili; "la congruità architettonica e dimensionale degli edifici di culto previsti con le caratteristiche generali e peculiari del paesaggio lombardo, come individuate nel PTR" (piano territoriale regionale).

2.1. Profili critici
La libertà religiosa ricomprende, come pacificamente riconosciuto, la costruzione di edifici per il suo esercizio[4]. Un primo profilo critico che viene in rilievo, a prima lettura della l.r. in commento, attiene alla previsione di una serie di requisiti aggiuntivi che gli enti delle altre confessioni religiose devono possedere rispetto alla Chiesa cattolica e ai culti la cui intesa sia stata recepita con legge.
Bisogna chiedersi in proposito se questi requisiti ulteriori siano ragionevoli, proporzionati ovvero possano dar luogo ad una ingiustificata disparità di trattamento.
Ma andiamo con ordine. Come anticipato, è necessaria ai sensi del nuovo art. 4 co. 2 che i piani per le attrezzature religiose siano sottoposti a valutazione ambientale da parte della Regione e degli enti locali. La valutazione ambientale è quel procedimento amministrativo complesso, disciplinato dal d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 e successive modifiche, in recepimento della Direttiva 2001/42/CE che ha tra i suoi obiettivi quello di “garantire un elevato livello di protezione dell'ambiente e di contribuire all'integrazione di considerazioni ambientali all'atto dell'elaborazione e dell'adozione di piani e programmi al fine di promuovere lo sviluppo sostenibile, assicurando che, ai sensi della presente direttiva, venga effettuata la valutazione ambientale di determinati piani e programmi che possono avere effetti significativi sull'ambiente”.
Richiedere tale Valutazione anche per il piano per le attrezzature religiose, quale voce autonoma,  sembrerebbe implicare una duplicazione di procedimenti, nella misura in cui già il piano territoriale regionale (PTR) è sottoposto a Valutazione ambientale posto che la pianificazione territoriale ricomprende, tra le altre, le opere di urbanizzazione secondaria in cui si collocano le attrezzature religiose[5].
Altro aspetto discutibile è poi la sostanziale imposizione, ai sensi del nuovo art. 70 c. 2 ter, della stipula di una convezione urbanistica solo nei confronti dei culti dotati di intesa e degli enti delle altre confessioni religiose, introducendosi sostanzialmente una norma promozionale[6] avente come destinatario la Chiesa cattolica.
Sempre di stampo restrittivo appaiono altresì le previsioni di cui al comma 2 bis lett. a) dell'art. 70. I requisiti della "presenza diffusa, organizzata e consistente a livello territoriale"[7] ed il "significativo insediamento nel territorio" in cui si chiede l'installazione dell'attrezzatura religiosa, sembrano da un lato evocare concetti indeterminati e generici e dall'altro comprimere la libertà religiosa riducendola ad un dato statistico[8].
Sotto altro profilo, posto che un riscontro sostanziale a cui ancorare la natura di enti religiosi, nella giurisprudenza costituzionale, si rinviene in una pluralità di fattori[9], tra cui il richiamo allo statuto dell'ente stesso, la previsione di cui all'art. 70, co. 2 lett. b) sembra comunque in linea con tale orientamento nella parte in cui si prevede che "i relativi statuti esprimono i carattere religioso delle loro finalità". Maggiori perplessità invece nella parte in cui "i relativi statuti esprimono....il rispetto dei principi e dei valori della Costituzione", in ragione dell'apparente introduzione di limiti ulteriori, peraltro introdotti da una legge regionale, rispetto a quelli prescritti[10].
Le previsioni di cui al nuovo art. 72 appaiono altrettanto ingiustificate nella misura in cui attribuiscono una sostanziale ampia discrezionalità all'Amministrazione. Per l'installazione delle attrezzature religiose, come visto, è infatti necessaria l'adozione di un piano apposito e di un piano presupposto (cd. piano servizi), cui esso accede, la cui mancata adozione impedisce qualsiasi nuova installazione[11].
La discrezionalità relativa all'an dell'adozione del Piano delle attrezzature religiose è ancor più accentuata dalla necessaria acquisizione di una serie di pareri, da ritenersi obbligatori ("vengono acquisiti"), provenienti da una serie di soggetti alcuni non sufficientemente individuati e titolati[12].
Il comma 7 dell'art. 72 nel richiedere ancora degli ulteriori requisiti di carattere urbanistico non sembra tener conto della circostanza che porre a carico dei richiedenti anche le spese di realizzazione delle opere inadeguate o mancanti può menomare il libero esercizio del culto. Sebbene sia astrattamente ragionevole attribuire a chi richiede l'installazione di una certa opera l'onere di provvedere ai carichi urbanistici del caso, una siffatta previsione mostra tutta la sua irragionevolezza nella misura in cui impedisce la costruzione di un luogo di culto ad un ente religioso che non è in grado di sostenere le relative spese di urbanizzazione connesse. Infatti, fermo restando che è materia di discussione considerare la libertà religiosa come un diritto sociale a prestazione[13] – per cui dovrebbe essere lo Stato a farsi carico delle spese relative al culto – essa, invece, come diritto di libertà deve essere effettivamente garantito.
Apprezzabile sembra invece l'utilizzo della terminologia di "attrezzatura religiosa" che sembra cogliere la diversità delle strutture adibite al culto da parte delle varie confessioni religiose[14]. Tuttavia, latamente intesa, l'espressione "attrezzatura religiosa" potrebbe determinare una ulteriore compressione sostanziale dell'esercizio della libertà religiosa, poiché non riferita al solo edificio di culto bensì più in generale a qualsiasi struttura che abbia finalità ovvero funzionalità religiosa[15].
Altresì discutibile sotto il profilo della ragionevolezza appare la previsione di cui al comma 4 dell’art. 72, laddove si sottopone a referendum l’esercizio di un diritto di libertà[16].
Infine, nella carrellata di requisiti di discutibile ragionevolezza richiesti dal comma 7 dell’art. 72, emergono in particolare la previsione di un numero elevato e predefinito di parcheggi – non collegato all’utenza alla cui fruizione è in concreto destinato il luogo di culto – nonché, attraverso il richiamo alla “tutela del paesaggio lombardo”, l’introduzione di una norma “anti-minareto”, probabile trasposizione della norma prevista nella Costituzione Svizzera a seguito del referendum del 2009[17].

2.2. La giurisprudenza amministrativa di settore
Come osservato in dottrina, almeno con riferimento all'esperienza lombarda, gli interventi correttivi della giurisprudenza solo in minima parte hanno sanato lo squilibrio tra imposizione normativa urbanistica ed esercizio della libertà religiosa[18]. Le principali questioni attengono al titolo edilizio necessario per il cambio di destinazione d’uso volto all’utilizzo a scopo di culto, all’uso di fatto (cultuale) di un immobile adibito ad altra funzione, alla necessità del rispetto della normativa edilizia e di sicurezza ed alle possibili ricadute in termini di aggravio del carico urbanistico.
Già sotto la vigenza della precedente normativa urbanistica si era posto il problema relativo alla qualificazione di "luogo di culto" richiedendosi, a tal fine, il rispetto della normativa urbanistica solo per i locali destinati in modo effettivo e stabile all'esercizio del culto[19].
In proposito, anche di recente il Tar Lombardia ha ritenuto illegittima la diffida del Comune di astenersi dall'attività di culto, nella specie islamico, nell'immobile sede dell'associazione culturale poiché non era stato dimostrato "l'effettivo svolgimento di attività di culto...non parendo sufficiente la presenza di poche persone intente a pregare"[20].
Il Consiglio di Stato, in un recente parere[21] richiesto nell'ambito di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ha invece ritenuto legittima la diffida del Comune ad effettuare riunioni di preghiera in locali residenziali, in contrasto con la normativa antincendio e la destinazione urbanistica della zona. D'altra parte la destinazione urbanistica non può essere ignorata, anche a fronte della prassi invalsa presso molti gruppi religiosi di cambiare la destinazione d'uso dei locali ottenuti ed utilizzati come associazione culturale[22]. Come rilevato, infatti, la precarietà della situazione si connette con le modalità con cui l'esercizio del culto può concretizzarsi nel tessuto urbano e allo spazio che viene ad esserne interessato[23].
Non è tuttavia pacifico se il cambio di destinazione d'uso incidente a fini urbanistici il quale implica l'alterazione della funzione originaria dell'immobile con conseguente assunzione in via permanente di una diversa funzione, possa aver luogo pur in assenza di opere[24]. Il problema si pone, peraltro e sotto il diverso profilo edilizio, in ordine all'individuazione del titolo edilizio necessario: infatti, in base all'art. 52 comma 3 bis, l. reg. Lombardia n. 12 del 2005 "i mutamenti di destinazione d'uso di immobili, anche non comportanti la realizzazione di opere edilizie, finalizzati alla creazione di luoghi di culto e luoghi destinati a centri sociali, sono assoggettati a permesso di costruire" - e ciò per evitare che, attraverso la liberalizzazione dei cambi di destinazione d'uso stabilita dall'art. 51, l. reg. Lombardia n. 12 del 2005, siano realizzate innovazioni di grande impatto sul tessuto urbano senza un preventivo esame da parte dell'amministrazione[25]. Come osservato in dottrina, proprio per la libertà lasciata alle regioni dal T.U. n. 380/2001 in ordine all'individuazione del titolo edilizio necessario a fronte di mutamenti d'uso dell'immobile, si registrano diverse soluzioni[26]. Il punto allora è verificare se le soluzioni più restrittive, sia sotto il profilo urbanistico che edilizio, siano compatibili con la Costituzione nella misura in cui incidono concretamente sull'esercizio della libertà religiosa[27]: se, infatti, ai sensi dell'art. 117 Cost. "il governo del territorio" è materia ricadente nella competenza concorrente Stato-Regioni (comma 3), i rapporti tra Stato e confessioni religiose sono di competenza esclusiva statale (comma 2, lett. c). Nell’ambito della competenza concorrente in relazione al “governo del territorio” è comunque rimessa allo Stato la predisposizione dei principi fondamentali di riferimento entro cui la legislazione regionale può operare: sembra invece che le previsioni introdotte dalla l. r. in esame ne travalichino i confini ponendo limiti irragionevolmente restrittivi all’utilizzo del territorio, oltretutto soggettivamente diversificati rispetto ai fruitori. Si osservi inoltre, in proposito, che di recente il legislatore statale è intervenuto, con il d.l. Sblocca Italia, introducendo proprio un nuovo principio fondamentale la cui portata sulla normativa regionale appare potenzialmente incisiva: il nuovo art 23 ter del T.U. dell’edilizia prevede infatti che “il cambio di destinazione d’uso all’interno della stessa categoria funzionale è sempre ammesso. Le Regioni […]adeguano la propria legislazione ai principi della legislazione statale” (v. nota 24).
A monte di una siffatta normativa urbanistica restrittiva sembra configurarsi una presunzione assoluta secondo cui "si ritiene che la creazione di un edificio di culto..in una zona non prevista per questo tipo di espansione, produce immediatamente nel breve e lungo termine una serie di problematiche che...richiedono un controllo primario dell'amministrazione comunale sulla compatibilità delle nuove destinazioni"[28]. 
In ogni caso, secondo la prevalente giurisprudenza, "l'uso di fatto" di un certo immobile non è ritenuto di per sé rilevante poiché è necessario provare l'uso (religioso) in via esclusiva e in difformità rispetto alla destinazione originaria impressa nel titolo edilizio[29], fermo restando che all'interno della medesima categoria urbanistica non possono richiedersi diversi titoli abilitativi per il cambio di destinazione d'uso[30].


3. Conclusioni
La normativa regionale recentemente introdotta presenta dunque profili di incostituzionalità, tenuto conto delle criticità evidenziate[31]. Parametro costituzionale di riferimento appare in primo luogo ed in generale l'art. 117 comma 1 Cost. - ancor prima dell'art. 117 commi 2 lett. c) ed m)[32] - laddove la legge regionale in questione non sembra rispettare né la Costituzione né i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali[33]. L'esercizio visibile del culto rientra, come evidenziato, nel diritto di libertà religiosa sancito dall'art. 19 Cost. e, a livello sovranazionale, dagli artt. 9, 13 e 14 CEDU, 17 e 19 TFUE e 10 della Carta di Nizza, ed anche questi parametri risultano violati, per il tramite degli art. 10 e 11 Cost.
In presenza di un diritto fondamentale si richiede una particolare attenzione al legislatore nell'introduzione di norme idonee a restringerlo, potendosi ammettere un simile effetto solo se ragionevole. Può altresì riscontrarsi una significativa disparità di trattamento (art. 3 Cost.) tra Chiesa cattolica, confessioni con intesa e "altre confessioni" in ragione dei requisiti ulteriori richiesti a queste ultime. D’altra parte lo stesso art. 8 Cost. non impone parità di trattamento tra le confessioni religiose ma solo un’eguale libertà delle stesse[34].
Ugualmente è sospetta di incostituzionalità la suddetta normativa nella parte in cui elegge ad effettivi interlocutori dell'Autorità "organizzazioni e comitati di cittadini", nonché laddove di fatto subordina l'esercizio di un diritto fondamentale alla volontà popolare tramite referendum.
Si ha la sensazione che la normativa in commento rappresenti, più che un ragionevole e ponderato esercizio della potestà legislativa regionale, una presa di posizione "politica" nei confronti della costruzione di un certo tipo di edifici di culto riconducibile ad una specifica categoria di fedeli, ossia le Moschee.
Indubbiamente si tratta di una vicenda complessa, posto che nella religione islamica si fondono una serie di aspetti non solo religiosi ma anche politici che ne rendono più ardua l'accettazione; ad acuire la questione peraltro un rilevante fenomeno migratorio da gestire che, rendendo la società italiana sempre più multiculturale, ha ampliato le esigenze di regolamentazione e tutela di nuove comunità locali.
Non si possono tuttavia disciplinare differenti aspetti e diritti solo nell'ottica dell'ordine pubblico ovvero del controllo dei flussi migratori[35]. Oltretutto l'ordine pubblico non appare affatto garantito attraverso l'introduzione di normative irragionevolmente restrittive che, come nel caso di specie, riguardando diritti fondamentali, dovrebbero invece assicurarne a tutti l'esercizio, a prescindere da condizioni di reciprocità. Pur essendo vero che tali edifici di culto, per le loro peculiari caratteristiche, possono incidere sul paesaggio locale e più in generale sullo spazio pubblico, ed a prescindere dal fatto che la loro esistenza comunque rientra nel diritto di libertà religiosa, appare ben più pericoloso per la sicurezza e l’ordine pubblico non consentire l’emersione del culto. Una normativa serve non solo per regolamentare vicende e bilanciare diritti ma anche per educare[36]: educare la popolazione ospite e quella ospitante a convivere, accettando e rispettando i rispettivi valori. Sembra proprio che questa volta il legislatore regionale abbia fallito.