Elisabetta LANZA, Trasversalità ed uniformità della tutela della concorrenza nel rapporto tra Stato e Regioni (Giugno 2011)
L’eterogeneità degli àmbiti di intervento legislativo statale in via esclusiva ha condotto la dottrina e la giurisprudenza costituzionale ad individuare alcune materie che, più di altre, si atteggiano meno come materie e più come funzioni. Si tratta di competenze spettanti al legislatore statale in grado non solo di tangere una pluralità di settori ma di incidere conseguentemente anche su oggetti di competenza regionale, a livello concorrente o residuale esclusivo. Tali materie sono state definite materie trasversali per la circostanza di trovarsi all’intersezione tra settori statali e regionali (1).
Si presentano come “competenze senza oggetto”, in quanto solo attraverso il loro esercizio rendono possibile definire l’àmbito di competenza, non contemplando un rigido rapporto tra legislatore regionale e legislatore statale (2). Infatti, le materie trasversali sono qualificate non già attraverso un criterio oggettivo, bensì secondo un criterio teleologico, poiché il loro modo di operare esula da schemi rigidi di riparto di competenze tra legislatore statale e legislatore regionale (3). Tali materie, anziché circoscrivere un dato settore della legislazione, sembrano enunciare una finalità, presentando una intrinseca attitudine ad intrecciarsi con spazi materiali e competenze affidati alle potestà legislative delle Regioni (4). L’individuazione delle materie trasversali in Costituzione evocherebbe un tertium genus di competenza, tale da poter essere accostata alla «konkurrierende Gesetzgebung della tradizione federale mitteleuropea, la quale mette il legislatore centrale in condizione di modulare variamente il proprio rapporto con i legislatori locali, consentendogli: sia di indirizzarne (attraverso la fissazione di principi o direttive) la competenza, sia di “scacciarla”, scorporandone oggetti in essa altrimenti inclusi» (5).
Sono settori della legislazione in cui l’individuazione della fonte competente non dipende dalla ricerca di una materia in senso tecnico all’interno degli elenchi dell’art. 117 Cost., bensì dal perseguimento di un interesse di rilevanza nazionale che si sovrappone agli interessi che la Costituzione affida al legislatore regionale (6). Secondo la giurisprudenza costituzionale il denominatore comune delle materie trasversali risiede nella necessità di soddisfare il criterio teleologico del fine da perseguire o del valore da proteggere che, essendo assegnato allo Stato, consente un intervento di quest’ultimo anche oltre i confini meramente oggettivi della materia (7).
A partire dalla sent. n. 407 del 2002 la Corte costituzionale ha riconosciuto che i caratteri dei settori di competenza legislativa non sempre costituiscono materie sic et simpliciter. Con tale sentenza la Corte – trattando della materia della tutela dell’ambiente (art. 117, comma 2, lett. s), della Costituzione) - ha evidenziato che «non tutti gli àmbiti materiali specificati nel secondo comma dell’art. 117 possono, in quanto tali, configurarsi come “materie” in senso stretto» e che in relazione ad essa, «si manifestano competenze diverse, che ben possono essere regionali, spettando allo Stato le determinazioni che rispondono ad esigenze meritevoli di disciplina uniforme sull’intero territorio nazionale» (Considerato in diritto, n. 3.2). In tale sentenza emerge chiaramente l’attitudine dei titoli di competenza trasversale dello Stato a individuare criteri finalistici di identificazione di una serie di norme di legge statale, le quali si pongono come limiti per la legislazione regionale, a prescindere dalla materia, sia essa di competenza legislativa concorrente o residuale (8).
Tale complesso quadro ha determinato l’insorgere di numerose controversie tra Stato e Regioni, risolte dalla Corte attraverso l’individuazione dell’interesse prevalente e l’identificazione delle ipotesi in cui dall’intreccio degli interessi discenda la necessità di collaborazione tra Stato e Regioni.
La tutela della concorrenza (lett. e), insieme alla tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali (lett. s), alla determinazione delle funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane (lett. p),all’ordinamento civile (lett. l) e ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali da garantire su tutto il territorio nazionale (lett. m), rientra tra le materie “trasversali”. Queste ultime non assumono il carattere tecnico di materie, bensì si pongono come obiettivi, anche collegati a valori costituzionali, tali da consentire allo Stato di “invadere” àmbiti materiali regionali, determinando situazioni di “intreccio di competenze”, in grado di rendere queste materie così ampie da essere sostanzialmente indefinibili (9). Le materie trasversali non escludono la potestà legislativa regionale in quanto determinano un concorso libero di fonti, mentre la Costituzione ha previsto un concorso vincolato nelle materie di potestà concorrente o lo ha escluso del tutto nelle materie residuali (10).
Grazie all’intrinseca capacità di viaggiare orizzontalmente attraverso le materie concorrenti ed esclusive delle Regioni, le materie trasversali consentono che la linea di confine tra materie di competenza statale e materie di competenza regionale sia “mobile” e non possa essere fissata stabilmente (11). Infatti, «l’inquadramento in una materia piuttosto che in un’altra deve riguardare la ratio dell’intervento legislativo nel suo complesso e nei suoi aspetti fondamentali, non anche aspetti marginali o effetti riflessi dell’applicazione della norma» (Corte costituzionale, sent. n. 30 del 2005, Considerato in diritto, n. 3).
La giurisprudenza costituzionale intervenuta sul punto ha messo in luce, da un lato, che in queste ipotesi allo Stato spetti in via diretta la cura degli interessi sottesi alle etichette di cui all’art. 117, secondo comma, Cost., e, dall’altro lato, che spetti alle Regioni l’esercizio della potestà legislativa in materie che incidono indirettamente sugli interessi affidati alla cura statale. La linea di confine tra le attribuzioni è individuata dalla stessa legislazione statale, cui compete – nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità - la determinazione del punto di equilibrio tra interessi costituzionali che, in nessun caso, può essere alterato dalla legislazione regionale (12). Tuttavia, è stato osservato che nelle materie trasversali le inevitabili interferenze tra fonti statali - legislative e regolamentari – e fonti regionali, possono condizionare la potestà legislativa regionale, alterandone la collocazione nel sistema delle fonti (13).
Infatti, nella sent. n. 1 del 2008 la Corte costituzionale ha evidenziato come sia tenuta a compiere un giudizio complesso e circonstanziato, allorquando il giudizio di legittimità costituzionale attenga àmbiti oggetto di potestà legislativa esclusiva afferenti a materie trasversali. Per l’appunto, trattandosi di competenza legislativa esclusiva ed essendo innegabile che il legislatore statale potrà incidere verticalmente e nel dettaglio nella materia, dovranno ad ogni modo essere posti dei limiti all’intervento statale, proprio perché trasversalmente incidente sui confini legislativi regionali. Di volta in volta, nelle ipotesi di materie trasversali dovrà essere calibrato il confine “mobile”, a seconda del punto in cui si assesti il baricentro del riparto di competenze tra Stato e Regioni. Tale baricentro andrà individuato in base ad «una concezione procedimentale e consensuale della sussidiarietà e dell’adeguatezza» (Corte cost., sent. n. 303 del 2003), la quale, nel caso di un forte intreccio tra competenze statali e regionali (Corte cost., sent. n. 401 del 2007), mitighi l’esclusività della competenza del legislatore statale per mezzo di un adeguato coinvolgimento degli altri livelli di governo incisi dalla materia (14).
La giurisprudenza costituzionale chiamata a tracciare i confini tra intervento legislativo statale e regionale ha applicato la c.d. “teoria dei punti di equilibrio”, in virtù della quale compete allo Stato, caso per caso, stabilire i punti di equilibrio tra interessi costituzionalmente protetti, mentre le Regioni potranno intervenire in armonia coi principi stabiliti a livello statale (15). Conseguentemente lo Stato si occuperà direttamente degli interessi sottesi alle materie trasversali, mentre le Regioni potranno intervenire in via legislativa in quelle materie indirettamente incidenti sugli interessi di competenza statale. Il punto di equilibrio tra le due tipologie di intervento dovrà essere stabilito a livello statale nel rispetto sia del principio di sussidiarietà che dei criteri della ragionevolezza e della proporzionalità da testare casu concreto (16).
Con la “smaterializzazione” della materia si è, quindi, posto in essere un correttivo al rigido riparto delle competenze legislative disposto in Costituzione (17), considerata la natura “mobile” dei confini tra le materie da disciplinare legislativamente (18). L’emersione delle materie trasversali costituisce una diretta conseguenza del fatto che molti settori legislativi non sono individuabili come àmbiti di intervento normativo oggettivamente delimitati, ma sono espressione di competenze normative di natura funzionale (19).
In tal senso, le vicende giurisprudenziali legate alla definizione della materia “tutela della concorrenza” (art. 117, comma 2, lett. e), della Costituzione) sono significative per la comprensione della mobilità dei confini tra le materie. Da ultimo la sent. n. 150 del 2011 della Corte costituzionale ha evidenziato che la materia della tutela della concorrenza «non ha solo un àmbito oggettivamente individuabile che attiene alle misure legislative di tutela in senso proprio, quali ad esempio quelle che hanno ad oggetto gli atti e i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e ne disciplinano le modalità di controllo, ma, dato il suo carattere “finalistico”, anche una portata più generale e trasversale, non preventivamente delimitabile, che deve essere valutata in concreto al momento dell’esercizio della potestà legislativa sia dello Stato che delle Regioni nelle materie di loro rispettiva competenza» (Considerato in diritto, n. 5). Mentre l’ambiente, materia trasversale per eccellenza, è tutelato in sé e per sé quale bene giuridico di rango costituzionale ex art. 9 Cost., la concorrenza è riconosciuta e tutelata quale modalità di organizzazione dell’agire economico che risponde a fini diversi da sé medesima (20).
Da quanto finora descritto discende che, anche per la materia della tutela della concorrenza, la difficoltà di dare un contenuto dai confini certi – o perlomeno non labili - si inserisce nell’àmbito della c.d. “arte di definire le materie” indicate o discendenti dall’art. 117 della Costituzione (21). Per le materie trasversali è stato ritenuto che non si possa ricercare una sola arte per definirle (22). Infatti, per la tutela della concorrenza è necessario ricorrere a più discipline artistiche, non essendo suscettibile di interpretazioni oggettive tali da consentire di circoscriverne preventivamente l’àmbito, non delimitato neppure da preesistenti qualificazioni normative. Pertanto, la tutela della concorrenza definisce il suo oggetto nell’atto stesso del suo esercizio (23).
Nello svolgimento dei successivi paragrafi si tenterà di ricostruire come sia stata “definita la materia” dalla Corte costituzionale attraverso l’individuazione dei confini della trasversalità e dei limiti dell’uniformità della disciplina diretta a tutelare la concorrenza.
Alla luce di quanto evidenziato si può affermare che la tutela della concorrenza rientra tra le competenze statali collegate a compiti di garanzia dello Stato centrale, il cui carattere trasversale è la diretta conseguenza della sua capacità di tangere materie di competenza concorrente o esclusiva regionale (24). Come dichiarato, all’indomani della Riforma del Titolo V, dall’allora Presidente dell’Autorità Antitrust Giuseppe Tesauro la tutela della concorrenza, pur essendo necessariamente materia di competenza legislativa esclusiva affidata alla potestà statale, impone «un grande sforzo di responsabilità per individuare efficaci meccanismi [di effettiva partecipazione delle] Regioni alla politica economica del Paese» (25). Una materia di competenza statale dotata di una “sensibilità” regionale.
Innanzitutto, per comprendere la necessità della riserva in capo al legislatore statale è sufficiente considerare cosa sottenda la nozione di concorrenza (26). La concorrenza è una relazione tra una pluralità di soggetti tale da non consentire a tutti gli operatori coinvolti di influire decisivamente sui processi decisionali e sulle condizioni dello scambio e di impedire ad alcuni di imporre ad altri le proprie direttive. La tutela della concorrenza è essenzialmente un fine pubblico: il fine di conservare o promuovere tale relazione. Il fine funge da limite della potestà legislativa regionale (concorrente o esclusiva), ancorchè la funzione di limite non sia espressamente indicata. Come specificato dalla Corte costituzionale, «tale competenza non presenta i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti» (Corte cost., sent. n. 14 del 2004). È quindi una materia-funzione che incide trasversalmente su oggetti relativi a competenze non solo statali, ma anche regionali, quali il commercio, l’industria, la produzione e la prestazione di servizi, ed ha conseguentemente carattere trasversale (27).
Tuttavia, per comprendere se una norma possa essere ricondotta ad una materia piuttosto che ad un’altra è necessario individuare preventivamente la stessa materia, la quale «non può desumersi dalla norma ad essa ricondotta» (28). A tal proposito è necessario approfondire il contenuto della “tutela della concorrenza” ai sensi ed ai ai fini del dettato costituzionale.
Il legislatore costituzionale del 2001 ha inteso la tutela della concorrenza quale assetto concorrenziale del mercato secondo un’ottica macroeconomica e oggettiva, a differenza della prevalente lettura microeconomica sottesa al primo comma dell’art. 41 della Costituzione (29). La competenza statale è giustificata dall’esigenza macroeconomica di mantenere una visione complessiva dell’economia a livello nazionale: i fenomeni economici possono incidere anche su settori di competenza legislativa regionale, ma la visione di insieme delle forze e delle tendenze capaci di influenzare il sistema economico italiano nel suo complesso deve competere necessariamente ad un soggetto unitario: lo Stato. Di conseguenza, la tutela della concorrenza non poteva che essere competenza legislativa esclusiva dello Stato. Tanto è vero che, nella medesima sent. n. 14 del 2004, la Corte – in applicazione del test di ragionevolezza sulla qualificazione statale della materia oggetto della previsione legislativa – ha precisato che «ove sia dimostrabile la congruità dello strumento utilizzato rispetto al fine di rendere attivi i fattori determinanti dell’equilibrio economico generale, la competenza legislativa dello Stato di cui all’art. 117, comma 2, lett. e), non potrà essere negata». L’intervento statale è, pertanto, legittimo se dotato di rilevanza macroeconomica, i cui indici sono individuabili nella dimensione territoriale nazionale dell’intervento, nella generalizzata accessibilità, nella simultaneità dell’azione e nella finalità dell’impatto sull’economia nazionale (30).
La ragione giustificatrice della scelta operata dal legislatore costituzionale risiede nell’esigenza di garantire un certo grado di unità e di uniformità della disciplina del mercato a livello nazionale, al fine di favorirne il funzionamento concorrenziale e, di conseguenza, lo sviluppo dell’intero Paese. Il legislatore costituzionale del 2001 ha inteso «unificare in capo allo Stato strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell’intero Paese; strumenti che, in definitiva, esprimono un carattere unitario e, interpretati gli uni per mezzo degli altri, risultano tutti finalizzati ad equilibrare il volume di risorse finanziarie inserite nel circuito economico» (Corte cost., sent. n. 14 del 2004, Considerato in diritto, n. 4).
La Corte ha svolto una attività di analisi del contenuto della concorrenza, al fine di delimitare non solo i labili confini legislativi, ma anche di individuare quali strumenti fossero effettivamente indispensabili per tutelare e promuovere la concorrenza. Infatti, le sentenze nn. 401 e 430 del 2007, n. 63 del 2008 e nn. 148, 160 del 2009 e 45 del 2010 non solo tracciano le linee fondamentali del riparto delle competenze legislative nel settore degli appalti pubblici tra Stato ed enti ad autonomia differenziata, ma altresì precisano che, avendo riguardo al diritto europeo, devono essere ricomprese nella nozione di concorrenza:
a) strumenti antitrust quali «le misure legislative di tutela in senso proprio, che hanno ad oggetto gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione» (sentenza n. 430 del 2007) (31);
b) misure volte ad assicurare la concorrenza “nel mercato” come le disposizioni legislative «di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese» (sentenza n. 430 del 2007);
c) in ultimo, interventi mirati a garantire la concorrenza “per il mercato”, quali le disposizioni legislative che perseguono il fine di assicurare procedure concorsuali di garanzia in modo da assicurare «la più ampia apertura del mercato a tutti gli operatori economici» (sentenza n. 401 del 2007).
Il contenuto della tutela della concorrenza nel quadro costituzionale illumina le ragioni della trasversalità della materia. Sin dalle sue prime applicazioni, la materia della tutela della concorrenza ha dimostrato la sua natura di funzione in grado di incidere in maniera pervasiva anche su materie di competenza residuale regionale.
Nell’àmbito della tutela della concorrenza, il confine tra l’autonomia regionale e la riserva statale viene individuato dalla giurisprudenza costituzionale nel punto di equilibrio tra il carattere unitario degli strumenti di politica economica volti allo sviluppo dell’Italia e gli interventi vicini alla produzione regionale, fermo restando che non spetta alla Corte stabilire se gli effetti di un intervento statale abbiano una rilevanza tale da “trascendere l’àmbito regionale”.
La tutela della concorrenza, quale materia trasversale, risponderebbe ad un’esigenza di elasticità sottesa al riparto di competenze tra Stato e Regioni tracciato dalla legge costituzionale n. 3 del 2001. In considerazione della capacità espansiva delle materie trasversali, esse devono rispettare limiti rigorosi, evitando di comprimere verticalmente le materie regionali che conservano sempre i loro spazi di attuazione garantiti in Costituzione. Ad ogni modo spetterà alla Corte individuare, di volta in volta, entro quali limiti lo Stato possa ridurre la sfera delle competenze legislative delle Regioni, determinando, conseguentemente, un aumento del contenzioso costituzionale.
Inoltre, il fatto che la tutela della concorrenza sia materia trasversale comporta che la potestà legislativa esclusiva dello Stato non si esaurisca nella competenza a dettare la disciplina antitrust, ma si estenda alla determinazione di soglie di garanzia e promozione della concorrenza, alle quali le regolazioni regionali di settore devono adeguarsi. Al legislatore statale spetta, nei limiti dei vincoli comunitari e internazionali, dettare la disciplina antitrust e determinare gli standard generali del libero mercato, che condizionano le regolazioni regionali di specifici mercati e settori economici (32). Tuttavia, nei settori incidenti su valori trasversali, ove è possibile il coinvolgimento di interessi diversi, non è escluso che possano esservi spazi interstiziali per l’intervento delle Regioni, fermo restando che il nucleo fondamentale debba essere individuato a livello di legislazione statale (33).
L’art. 117, comma 2, lett. e), Cost. si riferisce non già alla concorrenza sic et simpliciter, bensì alla tutela della concorrenza, attribuendo allo Stato un compito avente un oggetto finalistico ovvero teleologico, il cui svolgimento determina una competenza di carattere dinamico (34). Nella sent. n. 14 del 2004, la prima rilevante decisione costituzionale in materia di tutela della concorrenza a seguito della Riforma del Titolo V della Costituzione, la Corte costituzionale ha attribuito alla materia della tutela della concorrenza una natura “trasversale” per via della potenziale capacità dell’intervento pubblico di coinvolgere, contrarre ovvero ritagliare, direttamente o indirettamente, settori di competenza legislativa concorrente ovvero residuale regionale (35).
Essendo «una funzione esercitabile sui più diversi oggetti» (Corte cost., sent. n. 14 del 2004), una eccessiva dilatazione della materia della tutela della concorrenza causerebbe una distorsione del sistema di riparto dell’art. 117 Cost., in base al quale le Regioni sono tenute a disciplinare quegli strumenti che - pur incidendo sullo sviluppo economico della realtà regionale - non rappresentano interventi macroeconomici, ma sono solo diretti alla realtà produttiva locale (36). Quale materia trasversale, la tutela della concorrenza rappresenta un obiettivo, legato a valori costituzionali, tali da consentire allo Stato di “invadere” àmbiti legati alle materie di competenza regionale, determinando una situazione di “intreccio di competenze”. La tutela della concorrenza è, quindi, «una competenza ovvero una finalità trasversale rispetto a tutti i settori della vita economica, in grado cioè di operare sia nelle materie riservate allo Stato sia in quelle attribuite alle Regioni» (Corte cost., sent. n. 272 del 2004).
Secondo la Corte, il ricorso ai criteri di proporzionalità ed adeguatezza rende possibile definire se la tutela della concorrenza legittimi o meno l’intervento legislativo statale. È stato, pertanto, elaborato una sorta di test di giudizio per le leggi esercizio di competenze trasversali: un giudizio di efficienza strumentale per la tutela della concorrenza in virtù del quale «è la stessa conformità dell’intervento statale al riparto costituzionale delle competenze a dipendere strettamente dalla ragionevolezza della previsione legislativa». Di conseguenza la competenza dello Stato non può essere negata «ove sia dimostrabile la congruità dello strumento utilizzato rispetto al fine di rendere attivi i fattori determinanti dell’equilibrio economico generale» (Corte cost., sent. n. 14 del 2004) (37).
Di volta in volta si dovrà verificare se le norme possano essere ricondotte alla materia della tutela della concorrenza attraverso la verifica della loro finalizzazione a favore della concorrenza fra i diversi soggetti del mercato. Se si ragionasse diversamente «si arriverebbe alla inaccettabile conclusione secondo la quale la competenza statale in tema di tutela della concorrenza si sovrapporrebbe ad ogni tipo e forma di finanziamento delle attività riconducibili alle materie di competenza legislativa delle Regioni, sia di tipo concorrente che residuale» (Corte cost., sent. n. 285 del 2005, Considerato in diritto, n. 3).
La Corte costituzionale, richiamando la sent. n. 14 del 2004, ha precisato che «spetta allo Stato la competenza ad adottare provvedimenti idonei “ad incidere sull’equilibrio economico generale”, mentre rientrano nella competenza legislativa concorrente o residuale delle Regioni gli interventi sintonizzati sulla realtà produttiva regionale, tali comunque da non creare ostacolo alla libera circolazione delle persone e delle cose fra le Regioni e da non limitare l’esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte del territorio nazionale (art. 120, primo comma, Cost.)» (Corte cost., sent. n. 320 del 2004, Considerato in diritto, n. 7).
Con la sent. n. 401 del 2007, dopo aver ricostruito il novero delle misure adottate a tutela della concorrenza, la Corte ha attribuito un “valore inderogabile” alle disposizioni legislative dirette a tutelarla. Il carattere perentorio di tali disposizioni implica la strumentalità delle misure di dettaglio adottate col decreto Bersani (38), al fine di raggiungere l’obiettivo della liberalizzazione del commercio, tanto da rendere vana l’analisi delle effettive conseguenze e della proporzionalità dell’intervento statale pro-competitivo rispetto alle interferenze con le competenze legislative regionali (39) . La Corte ha specificato che ad essa compete svolgere uno scrutinio di costituzionalità sui singoli atti legislativi dello Stato, la cui ragione giustificatrice risiede nella natura non definita della materia allo scopo di «stabilire se la scelta in concreto adottata sia ragionevole e proporzionata rispetto all’obiettivo prefissato costituito, nella specie, dalla più ampia apertura del mercato degli appalti alla concorrenza». Il controllo di costituzionalità sarà, quindi, volto a saggiare la «congruità dello strumento utilizzato rispetto al fine di rendere attivi i fattori determinanti dell’equilibrio economico generale», come statuito dalla sent. n. 14 del 2004. La Corte ha precisato che, al fine di delimitare i confini della tutela della concorrenza, «occorre svolgere un doppio livello di verifica». In primo luogo, la Corte sarà tenuta a sondare se l’intervento statale sia astrattamente riconducibile ai principi della concorrenza nel mercato o della concorrenza per il mercato o ad entrambi. In secondo luogo, dovrà essere accertato se lo strumento utilizzato sia congruente rispetto al fine perseguito alla luce dei criteri di proporzionalità e di adeguatezza, allo scopo «di valutare, nelle diverse ipotesi, se la tutela della concorrenza legittimi o meno determinati interventi legislativi dello Stato» (Corte cost., sent. n. 272 del 2004, Considerato in diritto, n. 3). Secondo la Corte «la proporzionalità e l’adeguatezza non si misurano, infatti, avendo riguardo esclusivamente al livello di dettaglio che connota quella specifica normativa. Se così fosse si verificherebbe una identificazione non consentita tra materie concorrenti e materie trasversali di competenza esclusiva che, invece, ricevono dalla Costituzione una differente disciplina» (Corte cost., sent. n. 401 del 2007). I criteri della proporzionalità e dell’adeguatezza sono funzionali alla definizione dell’àmbito di operatività della competenza legislativa statale concernente la “tutela della concorrenza”.
Pertanto, è stato detto che, a seguito della sentenza n. 401 del 2007, si è inaugurata una nuova stagione nell’interpretazione della funzione statale a tutela della concorrenza, essendo possibile individuare un “nocciolo duro” di norme inderogabili a tutela della concorrenza, capaci di prevalere sulle competenze regionali su cui trasversalmente incidono. In tal modo, la tutela della concorrenza diventa più che una “materia”, un “obiettivo” (40).
L’impostazione delineata dalla sent. n. 14 del 2004 è seguita dalla successiva sent. n. 430 del 2007 (41), relativa ad una delle novità introdotte dal decreto Bersani (42). La Corte ha sottolineato che la «tutela della concorrenza, proprio in quanto ha ad oggetto la disciplina dei mercati di riferimento di attività economiche molteplici e diverse, non è una “materia di estensione certa”, ma presenta i tratti “di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti ed è configurabile come trasversale”, come già affermato nella sentenza n. 401 del 2007» (Considerato in diritto, n. 6.7). Nell’àmbito del rapporto Stato-Regioni la sent. n. 430 del 2007 ha precisato che, poiché la promozione della concorrenza ha una portata generale o “trasversale”, può accadere che una misura rientrante nella competenza legislativa regionale, concorrente o residuale, a sua volta abbia marginalmente una forza pro-competitiva «al fine di non vanificare le competenze regionali, sempre che tali effetti siano marginali o indiretti e non siano in contrasto con gli obiettivi delle norme statali che disciplinano il mercato, tutelano e promuovono la concorrenza».
Nelle sentenze nn. 38, 303, 401 e 421 del 2007 e nn. 51, 63 e 236 del 2008 la Corte ha definito la tutela della concorrenza come «la titolarità della relativa potestà legislativa [che] consente allo Stato di adottare misure di garanzia del mantenimento di mercati già concorrenziali e misure di liberalizzazione dei mercati stessi; queste misure possono anche essere volte a evitare che un operatore estenda la propria posizione dominante in altri mercati». Pertanto, se da un lato, l’intervento statale può consistere nell’emanazione di una disciplina analitica in grado di influire su materie attribuite alla competenza legislativa delle Regioni, dall’altro lato sarà di competenza della Corte lo svolgimento di un rigoroso scrutinio delle relative norme statali, diretto ad accertare se l’intervento normativo sia coerente con i principi della concorrenza, e se esso sia proporzionato rispetto al fine della tutela della concorrenza.
Una volta delineato il quadro generale del vischioso rapporto tra Stato e Regioni in materia di tutela della concorrenza, sarà opportuno approfondire alcuni settori in cui – inter alia e più di altri – la Corte costituzionale è stata chiamata ad intervenire per risolvere questioni afferenti l’attribuzione della competenza legislativa, quali i servizi pubblici locali ed i contratti pubblici. La tutela della concorrenza è un “titolo” trasversale incidente sia sulla disciplina dei servizi pubblici locali che su quella dei contratti pubblici. In particolare, in tali settori si è assistito ad interventi della Corte in cui al criterio dell’uniformità della disciplina è stato alternato quello del favore per una disciplina pro-concorrenziale, ancorchè ad effetto esclusivamente regionale.
Dalla lettura della giurisprudenza costituzionale si evince come, trattandosi di un incontro tra competenze materiali ed una competenza trasversale e funzionale, sia possibile tenere opportunamente distinti la disciplina degli oggetti da quella dei fini (43), condizione indispensabile per individuare dove sia opportuno l’intervento legislativo statale e dove quello regionale.
Il settore dei servizi pubblici locali rappresenta un luogo di passaggio obbligato nell’analisi delle correlazioni fra intervento pubblico nell’economia e libero mercato. I servizi pubblici locali sono espressione esemplificativa della modifica dell’essenza della funzione amministrativa: il passaggio dal sistema concessorio a quello autorizzatorio e l’abbandono dei poteri autoritativi in favore di una modalità negoziale dell’adozione delle decisioni (44).
Nella disciplina dei servizi pubblici locali risulta evidente come sia complessa la ricerca di un equilibrio stabile tra le legittime aspettative di apertura al mercato e l’avvertita esigenza di mantenere in mano pubblica strumenti di garanzia degli utenti e di tutela del patrimonio pubblico infrastrutturale (45). Per servizio pubblico si intende un’attività, assunta come doverosa dal soggetto pubblico, a cui corrisponde una specifica pretesa degli utenti diretta alla soddisfazione di bisogni collettivi. L’art. 112 del d. lgs. n. 267 del 2000 definisce i servizi pubblici locali come quei servizi pubblici resi dagli enti locali aventi per oggetto la produzione di beni ed attività dirette a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, il successivo art. 113 specifica che le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali riguardano la tutela della concorrenza e, conseguentemente, la loro disciplina è di competenza statale. Pertanto, è necessario coniugare la garanzia costituzionale sulla titolarità dei servizi pubblici locali da parte di Comuni e Province, ex art. 118 Cost., con il potere statale in materia di disciplina delle forme giuridiche di assunzione e gestione dei servizi, riconducibile alle funzioni fondamentali di cui all’art. 117, comma 2, lett. p), della Costituzione (46).
Nella sentenza n. 272 del 2004 la Corte costituzionale, adita per verificare la legittimità costituzionale della normativa in tema di servizi pubblici locali sotto il profilo della illegittima invasione del legislatore statale nei confronti di àmbiti di supposta spettanza regionale, ha ribadito la legittimità dell’intervento statale diretto a realizzare una progressiva apertura alla concorrenza, mediante meccanismi di gara nei mercati dei servizi pubblici locali di rilevanza economica in quanto l’intervento era giustificato da finalità di «promozione della concorrenza» (47). La Corte, nel distinguere tra “tutela” e “promozione” della concorrenza ha precisato che «la tutela della concorrenza riguarda nel loro complesso i rapporti concorrenziali sul mercato e perciò non esclude anche interventi promozionali dello Stato». La Corte ha rigettato la tesi della ricorrente fondata su una pretesa distinzione di competenze legislative tra Stato e Regioni «in ordine rispettivamente a misure di “tutela” o a misure di “promozione” della concorrenza, dal momento che l’indicata configurazione della tutela della concorrenza ha una portata così ampia da legittimare interventi dello Stato volti sia a promuovere, sia a proteggere l’assetto concorrenziale del mercato». La Corte ha, quindi, escluso la propria competenza nel «valutare in concreto la rilevanza degli effetti economici derivanti dalle singole previsioni di interventi statali […] stabilire, cioè, se una determinata regolazione abbia effetti così importanti sull’economia di mercato […] tali da trascendere l’àmbito regionale […] (ma solo) che i vari strumenti di intervento siano disposti in una relazione ragionevole e proporzionata rispetto agli obiettivi attesi». Tuttavia, con la medesima sent. n. 272 del 2004 la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una disposizione legislativa statale (art. 14, comma 1, lett. e) del d.l n. 269 del 2003, convertito, con modificazioni, nella l. n. 326 del 2003), integrativa delle discipline di settore di fonte regionale, in quanto talmente dettagliata ed autoapplicativa da determinare una illegittima compressione dell’autonomia regionale. Infatti, l’obiettivo della tutela della concorrenza risultava ingiustificato e non proporzionato rispetto allo scopo sotteso all’intervento statale (48). I servizi pubblici privi di rilevanza economica non sono sottoposti alla legislazione statale in quanto non aventi delle esigenze riconducibili alla tutela della concorrenza. Secondo costante giurisprudenza comunitaria, i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica sono caratterizzati, in particolare, dall’assenza di uno scopo precipuamente lucrativo, dalla mancata assunzione dei rischi connessi a tale attività ed anche dall’eventuale finanziamento pubblico dell’attività in questione (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 22 maggio 2003, causa 18/2001) (49).
La sent. n. 272 del 2004 conferma la natura trasversale della tutela della concorrenza, quale “materia-funzione” di estensione variabile «poiché si intreccia inestricabilmente con una pluralità di altri interessi - alcuni dei quali rientranti nella sfera di competenza concorrente o residuale delle Regioni - connessi allo sviluppo economico-produttivo del Paese». Secondo la Corte è evidente la necessità di basarsi sul criterio di proporzionalità-adeguatezza al fine di valutare, nelle diverse ipotesi, se la tutela della concorrenza legittimi o meno determinati interventi legislativi dello Stato.
La distinzione tra servizi pubblici locali di rilevanza economica e servizi privi di rilevanza economica è svolta anche nella sent. n. 320 del 2004 in cui la Corte, richiamando la sent. n. 14 del 2004, ha precisato che «spetta allo Stato la competenza ad adottare provvedimenti idonei ad incidere sull’equilibrio economico generale». Invece, appartengono «alla competenza legislativa concorrente o residuale delle Regioni gli interventi sintonizzati sulle realtà produttive regionali tali comunque da non creare ostacolo alla libera circolazione delle cose e delle persone fra le Regioni e da non limitare l’esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte del territorio nazionale (art. 120, comma 1, Cost.)». La Corte giunge, pertanto, a due conclusioni: da un lato, la legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di “rilevanza economica” e, dall’altro lato, solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali (50).
La Corte riafferma il carattere trasversale della tutela della concorrenza in materia di servizi pubblici locali con la sent. n. 29 del 2006, pronunciandosi sulla legittimità delle discipline regionali relative ai servizi pubblici a rilevanza economica (l.r. Abruzzo n. 23 del 2004 e l.r. Lazio n. 26 del 2003) in relazione alla scelta del soggetto gestore del servizio, ovvero la scelta del socio privato delle società a partecipazione mista pubblica e privata. La Corte non ha accolto il ricorso del Governo fondato sull’esclusività della disciplina statale relativa ai servizi pubblici locali, in quanto rientrante nella materia della tutela della concorrenza, sostenendo che «nel silenzio della legislazione statale al riguardo, può ritenersi ammissibile che le Regioni, esercitando la loro discrezionalità legislativa, integrino la disciplina dettata dallo Stato» e che alla potestà legislativa esclusiva dello Stato nella materia della tutela della concorrenza, devono essere ricondotte le disposizioni statali di principio contenute nell’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, le quali, pur incidendo sulla materia dei servizi pubblici locali di competenza residuale delle Regioni, disciplinano l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, secondo un sistema teso a salvaguardare la concorrenzialità del mercato (51). Con tale decisione si eleva a principio generale la disciplina statale posta dall’art. 113 del d.lgs. n. 267 del 2000, nonostante il fatto che esse incidano su una competenza – i servizi pubblici locali – di competenza esclusiva regionale, appunto perché l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica sottende un modello volto alla preservazione del mercato concorrenziale.
Parimenti nella decisione n. 80 del 2006, in materia di proroghe di affidamenti a preesistenti concessionari di servizio di trasporto pubblico locale, la Corte ha analizzato l’effettività del perseguimento e della promozione della concorrenza ad opera della norma oggetto del ricorso ed ha affermato che la «fissazione di un termine massimo entro il quale deve concludersi la fase transitoria e quindi generalizzarsi l’affidamento mediante procedure concorsuali dei servizi di trasporto locale assume un valore determinante, poiché garantisce che si possa giungere davvero in termini certi all’effettiva apertura alla concorrenza di questo particolare settore, così dando attuazione alla normativa europea in materia di liberalizzazione del mercato dei servizi di trasporto locale». La ratio della disciplina statale in tema di affidamento dei servizi di trasporto locale risiede nella necessità «di incentivare il superamento degli assetti monopolistici e di introdurre regole di concorrenzialità nella gestione dei servizi di trasporto regionale e locale». In tale sentenza il Giudice costituzionale ha fondato il proprio orientamento sul criterio del perseguimento delle public utilities e ha risolto le varie questioni, dichiarando l’illegittimità delle disposizioni regionali rispetto all’unico (e ormai ingombrante) parametro della funzione trasversale e finalistica della «tutela della concorrenza»: tale illegittimità non si esaurisce nella mera mancanza di rispetto di un termine temporale, ma discende dalla mancata conformità ad una disciplina statale posta a tutela della concorrenza, capace di incidere «sulla totalità degli àmbiti materiali entro i quali (le competenze statali) si applicano» (52).
Con la sent. n. 246 del 2009 la Corte ha negato che l’art. 148 del d.lgs. n. 152 del 2006 (c.d. Codice dell’ambiente) violasse le competenze legislative regionali, nella parte in cui è individuato il trasferimento di competenze in materia di gestione delle risorse idriche all’autorità d’àmbito territoriale ottimale (AATO), a cui gli enti locali sono obbligati a partecipare. La Corte ha evidenziato che i poteri legislativi esercitati dallo Stato attraverso la suddetta norma del Codice dell’ambiente, in virtù di un giudizio di prevalenza, spettano congiuntamente all’esercizio delle competenze legislative esclusive statali nelle materie della tutela della concorrenza e della tutela dell’ambiente. La tutela della concorrenza rileva in quanto l’individuazione di un’unica autorità d’àmbito, superando la suddivisione frammentaria della gestione delle risorse idriche, consente la razionalizzazione del mercato e la determinazione della tariffa secondo un meccanismo di price cap (53), ovvero una tecnica di controllo dei prezzi dei beni e servizi offerti per pubblica utilità, attraverso cui l’aumento dei prezzi o delle tariffe non può superare un valore calcolato sottraendo al tasso d’inflazione sui beni di consumo una quota minima di aumento della produttività.
In forza di tale orientamento, con la sent. n. 142 del 2010, la Corte ha confermato che la disciplina del servizio idrico integrato, di cui all’art. 154 del d.lgs. n. 152 del 2006, sia ascrivibile prevalentemente «alla tutela dell’ambiente e alla tutela della concorrenza, materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato». Con tale sentenza si ribadisce la preclusione al legislatore regionale di intervenire nel settore con una disciplina difforme da quella statale. Così come nella sent. n. 45 del 2010 (Considerato in diritto, n. 7), la Corte ha precisato che le «disposizioni [regionali in esame sono] differenti rispetto a quelle dettate dal legislatore statale e da quello comunitario. Tal[i] diversità altera[no] il livello di tutela della concorrenza assicurato dallo Stato su tutto il territorio nazionale, incidendo negativamente anche sulle libertà comunitarie di circolazione delle persone e delle merci» (54).
Per la giurisprudenza costituzionale, quindi, è sufficiente che le norme regionali siano diverse rispetto a quelle nazionali e comunitarie in materie di competenza non regionale, perché esse siano illegittime costituzionalmente, a prescindere dai fini proconcorrenziali eventualmente perseguiti dal legislatore regionale. La Corte ha altresì ammesso la necessità di riferirsi ai principi di tutela della concorrenza, elaborati dalla giurisprudenza comunitaria «atteso che le norme comunitarie fungono da norme interposte atte ad integrare il parametro per la valutazione di conformità della normativa regionale all’art. 117, primo comma, Cost.» (sent. n. 314 del 2009), come già individuato - per la materia ambientale - nella sent. n. 62 del 2008 e anche per la stessa concorrenza nella decisiva sent. n. 102 del 2008 (55). La sent. n. 142 del 2010, ancora una volta, ha confermato che la disciplina della tariffa del servizio idrico integrato sia ascrivibile alla competenza legislativa esclusiva dello Stato. Pertanto, la Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 5, comma 1, lettera b), della legge della Regione Lombardia 29 gennaio 2009, n. 1, nella parte in cui sostituisce la lett. e) del comma 2 dell’art. 48 della legge della Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, secondo cui l’Autorità d’àmbito «determina il sistema tariffario d’àmbito in conformità alle prescrizioni regionali che tengono conto anche dell’esigenza di graduare nel tempo le eventuali variazioni tariffarie e articolare la tariffa per zone territoriali e soggetti svantaggiati». Infatti, la disposizione regionale interveniva, con una disciplina difforme da quella statale, in un settore (tariffa del servizio idrico integrato), la cui regolamentazione è preclusa alla Regione.
Con la sent. n. 307 del 2009, in materia di affidamento del servizio di erogazione idrica della Regione Lombardia, la Corte è giunta ad un approdo differente rispetto a quello della sent. n. 283 del 2009, ma simile a quello a cui era pervenuta con la sent. n. 29 del 2006 (v. supra) (56). Infatti, pur non facendo riferimento ai criteri enucleati nella sent. n. 160 del 2009 (v. infra), la Corte non ha ritenuto illegittima la disciplina regionale che ha previsto in materia di servizio di erogazione idrica una disciplina parzialmente differente, tale da giungere a risultati proconcorrenziali più elevati rispetto alla disciplina statale per mezzo dell’affidamento mediante gara pubblica. La Corte ha rivalutato il ruolo delle Regioni nelle discipline incidenti sulla tutela della concorrenza ed ha affermato che «le norme statali, tanto quelle vigenti all’epoca dei fatti, quanto le attuali, sono, come si nota, meno rigorose di quelle poste dalla Regione. Occorre allora stabilire se le Regioni, in tema di tutela della concorrenza, possono dettare norme che tutelano più intensamente la concorrenza, rispetto a quelle poste dallo Stato. Al riguardo, deve considerarsi che la Costituzione pone il principio, insieme oggettivo e finalistico, della tutela della concorrenza, e si deve, pertanto, ritenere che le norme impugnate, in quanto più rigorose delle norme interposte statali, ed in quanto emanate nell’esercizio di una competenza residuale propria delle Regioni, quella relativa ai “servizi pubblici locali”, non possono essere ritenute in contrasto con la Costituzione». Quindi, è legittima la disciplina regionale maggiormente pro-concorrenziale di quelle statale, a condizione che intervenga in materia di competenza regionale e che la sua incidenza sulla concorrenza sia indiretta.
Sempre in materia di tariffa del servizio idrico, la Corte è stata adita in via principale al fine di sindacare la legittimità costituzionale di alcune disposizioni regionali (art. 28, commi 2 e 7, della legge della Regione Emilia-Romagna n. 10 del 2008), perché avrebbero dato luogo a «meccanismi competitivi disomogenei sul territorio nazionale» (57). La Corte, con la sent. n. 29 del 2010, ha accolto il ricorso proprio perché la garanzia della concorrenza avviene anche attraverso l’uniforme individuazione su tutto il territorio dello Stato delle componenti di costo della tariffa. Nel medesimo solco si colloca la decisione n. 249 del 2009 con la quale la Corte ha ritenuto costituzionalmente legittima l’attribuzione della competenza statale in materia di linee guida volte alla definizione di gare d’appalto per la concessione del servizio di gestione integrata di rifiuti, ai sensi dell’art. 195, lett. n), del Codice dell’ambiente. La Corte ha, infatti, ritenuto che la competenza regionale residuale in materia di servizi pubblici non è lesa dalla disciplina statale, in quanto essa concerne l’identificazione dei requisiti di ammissione delle imprese e dei relativi capitolati alle gare e, pertanto, è espressione della competenza statale in materia di tutela della concorrenza, in armonia con il principio di leale collaborazione (58).
La sent. n. 325 del 2010 è intervenuta nell’analisi della differenza tra affidamento diretto del servizio “in deroga” alle ipotesi di affidamento in via ordinaria (versione originaria dell’art. 23-bis del decreto-legge n. 112 del 2008), che si identificano nella gestione in house (come chiarito dalla versione vigente dello stesso art. 23-bis della legge n. 133 del 2008, ora abrogato a seguito del referendum del 12 e 13 giugno 2011). L’art. 23-bis ha affiancato la diffusione del principio di concorrenza alla garanzia del diritto di tutti gli utenti all’universalità ed all’accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, delineando un’attribuzione della competenza legislativa esclusivamente in capo allo Stato.
La Corte ha precisato che la normativa comunitaria prevede un’interpretazione restrittiva, «costituendo l’in house providing un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica». La normativa italiana prevedeva ulteriori condizioni per l’affidamento diretto in house e pertanto la Corte ha ritenuto «innegabile l’esistenza di un “margine di apprezzamento” del legislatore nazionale rispetto a princípi di tutela, minimi ed indefettibili, stabiliti dall’ordinamento comunitario con riguardo ad un valore ritenuto meritevole di specifica protezione, quale la tutela della concorrenza “nel” mercato e “per” il mercato. Ne deriva, in particolare, che al legislatore italiano non è vietato adottare una disciplina che preveda regole concorrenziali – come sono quelle in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento di servizi pubblici – di applicazione più ampia rispetto a quella richiesta dal diritto comunitario». Le Regioni ricorrenti hanno contestato che, in (supposta) virtù della tutela della concorrenza, sia giustificata l’imposizione ad esse di peculiari modelli organizzativi e l’impedimento di una valutazione comparativa tra le diverse modalità di gestione, nonostante esse siano competenti in materia di servizi pubblici locali (59). L’orientamento della Corte si fonda su una visione della concorrenza “per” il mercato nella cornice delle norme comunitarie già tracciata da altre sentenze, tra cui la n. 314 del 2009, in cui si è specificato che «la normativa interna si uniforma a quella comunitaria di cui costituisce attuazione» (60).
Pertanto, la Corte costituzionale ha sostenuto che la competenza in materia di servizi pubblici locali a rilevanza economica dovesse essere attribuita in via esclusiva alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, in quanto rientrante nella materia della tutela della concorrenza, trattandosi di «una concorrenza “per” il mercato, la quale impone che il contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il rispetto dei valori comunitari e costituzionali», quali l’imparzialità ed il buon andamento della pubblica amministrazione. Inoltre, poichè la materia dei servizi di interesse economico generale è diversa dai servizi pubblici locali a rilevanza economica, perché capace di essere regolata al di fuori del mercato, essa non può essere intesa come materia di assoluta pertinenza concorrenziale (61). Si tratta, piuttosto, di una materia ibrida la cui dimensione ha un carattere dinamico e legato al caso concreto. Come statuito con la sent. n. 272 del 2004, in assenza di una materia unitaria ed omogenea, si tratterebbe di una categoria giuridica, nella quale lo Stato può dettare regole generali senza impedire alle Regioni e agli enti locali, anche con atti di natura amministrativa, di optare per modelli non mercantili e, quindi, di dichiarare nel proprio statuto il servizio idrico quale servizio privo di rilevanza economica.
I principi comunitari in materia di concorrenza nell’àmbito delle imprese esercenti servizi di interesse economico generale sono analizzati dalla sent. n. 439 del 2008 (62). A tal fine, ha affermato la necessità «che gli Stati membri attivino ampi processi di liberalizzazione finalizzati ad abbattere progressivamente le barriere all’entrata, mediante, tra l’altro, l’eliminazione di diritti speciali ed esclusivi a favore delle imprese, ed attuare la concorrenza “nel mercato”; dall’altro, si impone alle pubbliche amministrazioni di osservare, nella scelta del gestore del servizio, adeguate procedure di evidenza pubblica finalizzate a garantire il rispetto della concorrenza “per il mercato” […]. Il perseguimento di tali obiettivi è inoltre volto ad assicurare, tra l’altro, la libera circolazione delle merci, delle persone e dei servizi; con la puntualizzazione che il rispetto delle citate norme fondamentali del Trattato si impone anche in un settore, quale quello dei servizi pubblici locali, attualmente estraneo alla sfera di applicazione di specifiche discipline comunitarie» (63).
Come è noto, il referendum del 12 e 13 giugno 2011 ha – inter alia – abrogato l’art. 23-bis del d.l. n. 112 del 2008, convertito in l. n. 133 del 2008. Pertanto, sul destino delle modalità di affidamento dei servizi pubblici locali si dovrà attendere un ulteriore intervento legislativo volto a disciplinare le modalità di gestione dei servizi, auspicabilmente nell’ottica di una concorrenza “per” il mercato all’interno di un sistema di regolazione, al fine di sottoporre l’attività privata a limiti funzionali alla realizzazione dell’interesse pubblico al cui soddisfacimento è volto il servizio, in modo di garantirne al contempo la qualità e l’accessibilità (64).
In conclusione, dall’esame della giurisprudenza costituzionale intervenuta in materia di affidamento dei servizi pubblici locali è emerso che, a fronte di un orientamento predominante a favore dell’uniformità statale delle procedure di affidamento dei servizi e della consequenziale illegittimità costituzionale delle discipline regionali, ancorché latrici di effetti maggiormente proconcorrenziali, è presente un ulteriore indirizzo giurisprudenziale in virtù del quale, se non si tratta di disciplina riconducibile alla competenza statale, sia consentito anche al legislatore regionale intervenire sui profili concorrenziali della materia (sent. n. 29 del 2006, n. 322 del 2008 e n. 307 del 2009). È assodato che, affinché un sistema concorrenziale resti tale, sia necessario che vigano regole analoghe su tutto il territorio del mercato rilevante e che si persegua l’uniformità della disciplina di tali regole. Pertanto, se in una Regione vengono adottate misure diverse rispetto a quelle statali, ancorché si tratti di una disciplina relativa ad un servizio localizzato esclusivamente sul territorio regionale, si produrrà una intollerabile differenziazione delle regole concorrenziali a livello nazionale. Proprio a tale scopo il legislatore costituzionale del 2001 ha esplicitamente previsto la tutela della concorrenza tra le materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato.
La riforma del Titolo V della Costituzione ha determinato la scomparsa della materia “lavori pubblici di interesse regionale” tra quelle di potestà legislativa concorrente, determinando la difficoltà di individuare il discrimen tra competenza del legislatore statale e competenza del legislatore regionale in materia di attività contrattuale della pubblica amministrazione (65), specialmente a seguito dell’adozione del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (d.lgs. n. 163 del 2006). Infatti, le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, per la parte in cui sono correlate alla materia della tutela della concorrenza vanno «ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine generale, all’area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali, nonché delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’Unione europea» (Corte cost., sent. n. 144 del 2011), che costituiscono limite alla potestà legislativa primaria della Regione.
Nella sentenza n. 401 del 2007, leading case in materia di contratti pubblici e tutela della concorrenza, la Corte ha chiarito che gli àmbiti materiali di competenza statale e regionale devono individuarsi, di volta in volta, con riferimento sia alla fase procedimentale precedente la stipulazione del contratto di appalto sia alla fase successiva inerente all’attuazione del rapporto contrattuale. In tale sentenza la Corte ha precisato che, nel settore degli appalti, la tutela della concorrenza, nella parte in cui essa è volta ad assicurare procedure di garanzia, si caratterizza per il particolare modo di operare della sua “trasversalità”: l’interferenza con le competenze regionali non si traduce in “un intreccio in senso stretto” con àmbiti materiali di pertinenza regionale, bensì nella “prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa”. La Corte, inoltre, nell’intento di individuare la suddetta linea di confine tra legislazione statale e regionale ha evidenziato che «non è possibile tracciare una netta linea di demarcazione che faccia unicamente perno sul profilo soggettivo, distinguendo le procedure di gara indette da amministrazioni statali da quelle poste in essere da amministrazioni regionali o sub-regionali, per inferirne che solo le prime sarebbero di spettanza statale, mentre le seconde rientrerebbero nell’àmbito della potestà legislativa regionale. Il perimetro delle sfere materiali di competenza non può, infatti, essere tracciato avendo riguardo esclusivamente alla natura del soggetto che indice la gara o al quale è riferibile quel determinato bene o servizio, in quanto, come già sottolineato, occorre fare riferimento, invece, al contenuto delle norme censurate al fine di inquadrarlo negli àmbiti materiali indicati dall’art. 117 Cost.». La Corte ha ulteriormente argomentato che «sussiste, infatti, l’esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire l’uniformità di trattamento, nell’intero territorio nazionale, della disciplina della fase di conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto».
Nella sentenza n. 345 del 2004, in linea con quanto affermato nelle sentenze nn. 14 e 272 del 2004, la Corte ha escluso l’illegittimità costituzionale delle norme statali che impongono determinate procedure di gara per gli acquisti di beni e servizi da parte degli enti locali, poiché rientranti «nella potestà dello Stato di regolare il mercato e di favorire rapporti concorrenziali nell’àmbito dello stesso», confermando, quindi, l’estensione dell’attività di tutela a quella di promozione della concorrenza.
Come poi confermato da successiva giurisprudenza (Corte cost., sent. n. 320 del 2008 (66)), la disciplina delle procedure di gara e, in particolare, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione devono essere ricondotte all’àmbito della tutela della concorrenza, poiché volte a consentire la piena apertura del mercato nel settore dei contratti pubblici.
Alla fondamentale sentenza n. 401 del 2007 ha fatto eco, dopo un breve lasso di tempo, la n. 431 del 2007, in cui la Corte costituzionale ha evidenziato il carattere pregnante del parametro della garanzia dell’effettiva concorrenzialità del mercato per valutare la costituzionalità delle discipline delle procedure di gara di appalti pubblici. La Corte costituzionale adotta, quindi, una concezione della tutela della concorrenza definita “dilatata” e sostiene che gli interventi statali volti a promuovere e tutelare la concorrenza sono legittimi costituzionalmente se in grado di perseguire finalità di sviluppo del Paese. Pertanto, la Corte può svolgere un sindacato sull’intervento statale fondato sulla sua “proporzionalità” e sulla “razionalità dei presupposti”. La Regione può adottare delle disposizioni a favore della concorrenza purché – come affermato nella sent. n. 431 del 2007 in materia di procedure ad evidenza pubblica - «tali effetti siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza». Nella «fase inerente all’attività contrattuale della pubblica amministrazione che ha inizio con la stipulazione del contratto, nella quale l’amministrazione agisce nell’esercizio della propria autonomia negoziale. […] sussistono imprescindibili esigenze di garanzia di uniformità di trattamento sull’intero territorio nazionale, riferite alla conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto». Di conseguenza, tale fase deve essere ricondotta all’àmbito dell’ordinamento civile, di spettanza esclusiva del legislatore statale, così come la fase inerente al collaudo deve essere ricondotta alla competenza statale in materia di tutela della concorrenza.
La sent. n. 160 del 2009 ripercorre quanto già statuito dalle decisive sentenze nn. 401 e 431 del 2007 (67). Oggetto del ricorso erano delle disposizioni della Regione Campania in materia di lavori pubblici, tacciate di aver violato il principio di leale collaborazione caratterizzante i rapporti tra i diversi livelli di governo. La Corte ha distinto le norme relative alla fase procedimentale precedente la stipulazione del contratto di appalto da quelle concernenti la fase successiva inerente all’attuazione del rapporto contrattuale. Per quanto riguarda le prime, la Corte ha messo in rilievo come esse si qualifichino per la finalità perseguita di assicurare la concorrenza “per” il mercato. Invece, per quanto concerne la fase negoziale la Corte ha evidenziato che la sua disciplina è ascrivibile all’ordinamento civile e, quindi, alla potestà del legislatore statale e che essa debba perseguire «l’esigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire l’uniformità di trattamento, nell’intero territorio nazionale, della disciplina dei momenti di conclusione ed esecuzione dei contratti di appalto». Pertanto, è solo la disciplina della fase prenegoziale ad essere ricondotta alla tutela della concorrenza. La Corte si è premurata di discernere quali dovessero essere gli spazi riconosciuti alla competenza regionale, considerata l’incidenza delle materie statali, precisando che «nello specifico settore degli appalti la materia della tutela della concorrenza, nella parte in cui essa è volta ad assicurare procedure di garanzia, si connota per un particolare modo di operare della sua trasversalità», la cui conseguenza necessaria è la “prevalenza” della legge statale su ogni altra fonte normativa, da cui la valutazione “interna” in termini di proporzionalità e adeguatezza rispetto all’obiettivo prefissato, ovvero la più ampia apertura del mercato rilevante alla concorrenza (68). Ancora una volta la Corte ha ripreso i criteri di proporzionalità ed adeguatezza, nonché il criterio della legittimità costituzionale della disciplina regionale, i cui effetti debbano essere pro-concorrenziali indiretti, marginali e non in contrasto con gli obiettivi statali (riprendendo quanto già statuito nelle sentenze n. 431 del 2007 e n. 322 del 2008). Alla disciplina regionale, quindi, resta una spazio residuale e dai confini ristretti.
Nella sentenza n. 45 del 2010, la Corte, confermando la nozione di concorrenza delineata dalle sentenze nn. 401 e 430 del 2007, si è occupata delle norme concernenti la fase procedimentale prodromica alla stipulazione del contratto, la cui finalità da perseguire è l’assicurazione della concorrenza “per” il mercato. La Corte ha sostenuto la fondatezza delle censure relative all’art. 1 della legge della Provincia autonoma di Trento n. 10 del 2008, sostitutiva della legge prov. n. 26 del 1993. Si tratta di disposizioni relative alla procedura di affidamento dell’appalto e contenenti norme diverse rispetto a quelle dettate dal legislatore statale e da quello comunitario: una differenza tale da alterare «il livello di tutela della concorrenza assicurato dallo Stato su tutto il territorio nazionale, incidendo negativamente anche sulle libertà comunitarie di circolazione delle persone e delle merci». La mancata previsione delle norme di garanzia disciplinanti le procedure di gara per gli interventi eseguiti da privati – ovvero l’espletamento della gara di appalto - ha determinato un contrasto con i principi di cui all’art. 32, comma 1, lett. g), del Codice dei contratti pubblici, attuativi della normativa comunitaria posta a tutela della concorrenza. La Corte, inoltre, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 34, comma 1, della legge prov. n. 26 del 1993, in quanto consentiva la partecipazione alla procedura ristretta solo dei soggetti prescelti dalla stazione appaltante e non già, come previsto a livello nazionale, di tutti i soggetti che ne avessero fatto richiesta. La Corte ha sostenuto che «tale diversità di regolazione incide negativamente sul livello di concorrenzialità che deve essere assicurato, atteso che si riduce la platea degli operatori economici che possono partecipare alla procedura di scelta del contraente con consequenziale pregiudizio delle libertà comunitarie». La Corte ha ulteriormente ritenuto fondate sia la censura dell’art. 37 della medesima legge, perché avrebbe cagionato una diversità di àmbito di applicazione degli accordi-quadro tale da incidere negativamente sul grado di tutela dei mercati concorrenziali garantita a livello statale, che dell’art. 56, in quanto la disciplina provinciale, discostandosi da quella statale, avrebbe inciso negativamente sul livello di tutela di concorrenza assicurato dal legislatore nazionale. Inoltre, la Corte ha specificato che «la Provincia autonoma di Trento, nel dettare norme in materia di lavori pubblici di interesse provinciale, pur esercitando una competenza primaria specificamente attribuita dallo statuto di autonomia, deve non di meno rispettare, con riferimento soprattutto alla disciplina della fase del procedimento amministrativo di evidenza pubblica, i principi della tutela della concorrenza strumentali ad assicurare le libertà comunitarie e dunque le disposizioni contenute nel Codice degli appalti che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo». La Provincia autonoma deve, quindi, orientarsi alla concorrenza che si atteggia non già come materia, bensì come principio di riferimento.
Nella sentenza n. 283 del 2009, in materia di procedure ad evidenza pubblica, la Corte ha precisato che «l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. ha conferito allo Stato, in via esclusiva, il compito di regolare la concorrenza al fine di assicurare una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale. L’uniformità rappresenta un valore in sé perché differenti normative regionali sono suscettibili di creare dislivelli di regolazione, produttivi di barriere territoriali». Inoltre, come già affermato nella sent. n. 443 del 2007, la tutela della concorrenza non può essere fatta per zone: «per sua natura, non può tollerare differenziazioni territoriali che finirebbero per limitare, o addirittura neutralizzare, gli effetti delle norme di garanzia». Pertanto, le Regioni non possono adottare una disciplina diversa in materia di procedure ad evidenza pubblica, neppure quando essa miri a garantire un livello di concorrenza più elevato rispetto a quello statale.
La Corte è tenuta ad effettuare un controllo delle relative norme statali e ad accertare se l’intervento normativo sia coerente e proporzionato con i principi della concorrenza, secondo quanto evidenziato nella sent. n. 326 del 2008, per cui «le disposizioni impugnate hanno lo scopo di tutelare la concorrenza e di conseguenza la titolarità della relativa potestà legislativa consente allo Stato di adottare misure di garanzia del mantenimento di mercati già concorrenziali e misure di liberalizzazione dei mercati stessi, che possono anche essere volte a evitare che un operatore estenda la propria posizione dominante in altri mercati. L’intervento statale può consistere nell’emanazione di una disciplina analitica, la quale può influire su materie attribuite alla competenza legislativa delle Regioni».
La sent. n 7 del 2011, come già affermato nella sent. n. 411 del 2008 (69), ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una disposizione regionale, disciplinante una delle possibili modalità di instaurazione di una procedura ad evidenza pubblica, perché incidente su una materia di competenza statale, ovvero la tutela della concorrenza. Infatti, per la Corte «la presentazione di uno studio di fattibilità non compreso nella programmazione triennale attribuisce al proponente un indiscutibile vantaggio nella successiva gara per l’affidamento dell’opera stessa, dal momento che egli è il primo ad aver approfondito gli aspetti tecnici, amministrativi e finanziari del problema; ed anzi, proprio per effetto della mancata previsione della pubblica utilità dell’opera, può dirsi che egli acquisisce un vantaggio verosimilmente ancora maggiore rispetto agli eventuali concorrenti».
Da ultimo, la Corte è intervenuta con la sent. n. 184 del 2011 sulla questione del riparto di competenze tra Stato e Regioni a statuto speciale e Province autonome in materia di appalti pubblici, allorquando lo Statuto speciale attribuisca alla Regione la competenza legislativa primaria per i “lavori pubblici di esclusivo interesse della Regione”. In tali casi, in forza dell’art. 10 della l.c. n. 3 del 2001, deve essere applicata la previsione statutaria, in assenza dell’espressa previsione dei “lavori pubblici” nell’elenco di competenze statali previsto dalla Costituzione. La Corte ha ribadito che, anche qualora una Regione sia titolare di competenza legislativa primaria nella materia dei lavori pubblici di interesse regionale, essa non può prevedere l’esclusione automatica delle offerte anomale nei casi in cui non sia consentita dalla norma statale e, quindi, non può stabilire «una disciplina diversa da quella nazionale, idonea ad incidere negativamente sul livello della concorrenza, che deve essere garantito agli imprenditori operanti sul mercato» (Corte cost., sent. n. 114 del 2011). Una disciplina regionale attuativa di un livello di concorrenzialità inferiore rispetto a quello perseguibile con la disciplina nazionale in materia di contratti pubblici non può che essere illegittima costituzionalmente.
La legislazione regionale deve, quindi, osservare anche i limiti derivanti dal rispetto dei principi della tutela della concorrenza, fissati dal d.lgs. n. 163 del 2006, strumentali ad assicurare le libertà comunitarie. Inoltre, non può né avere un contenuto difforme dalle disposizioni di quest’ultimo, che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo, né alterare negativamente il livello di tutela garantito dalle norme statali (Corte cost., sent. nn. 411 del 2008, 144 del 2011, 221 e 45 del 2010).
Dalla lettura della giurisprudenza costituzionale in materia di contratti pubblici discende che, pur ammettendo la virtuosità delle discipline regionali pro-concorrenziali, i criteri individuati dalle suddette sentenze (effetti indiretti e marginali e non in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali a tutela e promozione della concorrenza) appaiono farraginosi e meriterebbero di essere maggiormente circonstanziati.
La trasversalità della tutela della concorrenza si manifesta anche nel diverso peso attribuito all’esigenza di uniformità di disciplina sul territorio italiano, variabile in funzione del settore di incidenza. Infatti, come è stato possibile rilevare nella disamina della più significativa giurisprudenza costituzionale in materia di servizi pubblici locali e di contratti pubblici, l’uniformità della disciplina viene calibrata differentemente, al fine di consentire la parità d’accesso a tutti gli operatori del mercato presenti sul territorio nazionale. La sent. n. 307 del 2009 ha ritenuto che - avendo la Costituzione posto il principio oggettivo e finalistico della tutela della concorrenza - fosse ammissibile una disciplina regionale più rigorosa in tema di concorrenza nella materie di competenza legislativa esclusiva regionale, quale appunto la disciplina dei servizi pubblici locali. Al contrario, in materie di competenza legislativa esclusiva statale, come la tariffa del servizio idrico integrato, la Corte ha ritenuto illegittima una disciplina difforme rispetto a quella statale (Corte cost., sent. n. 142 del 2010). L’uniformità si erge a barriera della concorrenza, quando le differenziazioni territoriali sarebbero in grado di neutralizzare gli effetti delle norme di garanzia della concorrenza, come disposto dalla sent. n. 283 del 2009 in materia di procedure ad evidenza pubblica. In occasione di quest’ultima sentenza la Corte ha affermato che la tutela della concorrenza non può essere “fatta per zone” (Considerato in diritto, n. 3), tanto che, anche qualora una Regione adotti una disciplina diretta a garantire un livello di concorrenza più elevato di quello statale, essa è considerata invasiva della competenza esclusiva statale, in forza di un principio di uniformità elevato a valore anche al di là della concorrenza stessa (70). La Corte ha evidenziato che la Regione non è «legittimata ad adottare disposizioni legislative con effetti pro-concorrenziali, volte ad elevare la protezione della concorrenza».
Infatti, «l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. ha conferito allo Stato, in via esclusiva, il compito di regolare la concorrenza al fine di assicurare una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale. L’uniformità rappresenta un valore in sé perché differenti normative regionali sono suscettibili di creare dislivelli di regolazione, produttivi di barriere territoriali» (Considerato in diritto, n. 3). Dunque, dalla sentenza n. 283 del 2009 emergerebbe la rediviva dimensione dell’interesse nazionale che, attraverso la tutela della concorrenza, deve essere perseguito omogeneamente su tutto il territorio nazionale. Sempre nel solco dell’uniformità della disciplina, la Corte ha rilevato che la tutela della concorrenza «non può tollerare differenziazioni territoriali, che finirebbero per limitare, o addirittura neutralizzare, gli effetti delle norme di garanzia» (sent. n. 443 del 2007, Considerato in diritto, n. 6).
L’uniformità è, quindi, limite e presupposto della tutela della concorrenza. È limite, in quanto non consente una differenziazione della disciplina, se non qualora sia giustificata dall’esercizio della competenza legislativa esclusiva regionale: in questi casi la tutela della concorrenza si erge a livello di principio generale. È presupposto della tutela della concorrenza, perché solo attraverso l’uniformità della disciplina in materie di competenza statale è possibile garantire la tutela della concorrenza su tutto il territorio nazionale.
Tuttavia, in alcune fra le più recenti decisioni della Corte costituzionale l’esigenza di uniformità di disciplina della tutela della concorrenza cede il passo alla possibilità conferita alle Regioni «di dettare norme che, indirettamente, producano effetti pro-concorrenziali» nell’esercizio della potestà legislativa nei loro settori di competenza (sent. n. 150 del 2011, Considerato in diritto, n. 5).
Pertanto, se la normativa regionale è in grado di ampliare la portata liberalizzatrice della disciplina nazionale, ancorchè in via marginale e indiretta, non determinerebbe un contrasto con la competenza statale della tutela della concorrenza, proprio in virtù del suo carattere “finalistico” da valutarsi in concreto al momento dell’esercizio della potestà legislativa statale e regionale.
Il carattere trasversale diventa, quindi, esplicazione dell’uniformità: sarà necessario mantenere l’uniformità della disciplina posta a tutela della concorrenza sull’intero territorio nazionale, fintantochè la normativa regionale sia in grado di spiegare effetti che, nonostante siano capaci di determinare differenze tra una Regione e l’altra, perseguano il fine della tutela della concorrenza. Ed in ciò risiede l’essenza della trasversalità della tutela della concorrenza. Gli strumenti propri della competenza trasversale consentono di perseguire l’interesse nazionale, che si presenta nelle vesti dell’uniformità, specialmente in quelle materie incidenti sui territori regionali, quali i servizi pubblici locali ed i contratti pubblici. La ricercata uniformità delle misure dirette a favorire la concorrenza diventa espressione del superstite interesse nazionale, perché la concorrenza non è un fatto da circonstanziare, ma un valore da proteggere orizzontalmente e verticalmente.
In conclusione, dalla delineata analisi di parte della giurisprudenza costituzionale in materia di tutela della concorrenza si conferma il suo carattere di tertium genus di competenza, trasversale perché principio e limite allo stesso tempo. Pertanto, la «tutela della concorrenza», in quanto materia trasversale attribuita alla legislazione esclusiva dello Stato, assume il ruolo di baricentro della disciplina pubblica dell’economia e costituisce un limite per la regolazione economica adottata dalle Regioni (71).
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(1) F. Benelli, voce art. 117, in Commentario breve alla Costituzione, a cura di Bartole, Bin, Crisafulli, Paladin, Padova, 2008, 1044, analizza i caratteri delle materie trasversali, indicate anche come competenze trasversali (da G. Falcon, Il nuovo Titolo V della parte II della Costituzione, in le Regioni, 2001, n. 1, 5) o materie non materie (da A. D’Atena, Materie legislative e tipologia delle competenze, in Quad. cost., 2003, n. 1, 15) o materie smaterializzate (da F. Benelli, La «smaterializzazione» delle materie. Problemi teorici ed applicativi del nuovo Titolo V della Costituzione, Milano, 2006) o materie-attività (da F. Leotta, La competenza legislativa nei sistemi autonomisti. Dalla crisi della sovranità statale all’affermarsi della sussidiarietà, Milano, 2007, 268). L’Autore specifica che, pur non trattandosi tecnicamente di materie, esse costituiscono il titolo legittimante per l’esercizio del potere legislativo da parte del legislatore statale e che, attraverso tale smaterializzazione, si elide il principio della allocazione formale delle competenze legislative tipico del regionalismo duale. Si vedano, inter alia, in tema di materie trasversali: F. Benelli, La “smaterializzazione delle materie”. Problemi teorici ed applicativi del nuovo Titolo V, Milano, 2006; E. Gianfrancesco, Materie (riparto tra Stato e Regioni), in Diz. dir. pubbl., vol. IV, 2006, 3597 ss.; P. Cavaleri, La definizione e la delimitazione delle materie di cui all’art. 117 della Costituzione, e P. Passaglia, Osservazioni in tema di definizione e delimitazione delle materie di cui all’art. 117 della Costituzione, entrambi in AA.VV., Le competenze normative statali e regionali tra riforme della Costituzione e giurisprudenza costituzionale. Un primo bilancio, a cura di R. Tarchi, Torino 2006, 27 ss. e 95 ss.; F. Benelli, R. Bin, Prevalenza e «rimaterializzazione delle materie»: scacco matto alle Regioni, in le Regioni, 2009, n. 6, 1185; M. Belletti, I criteri seguiti dalla Consulta nella definizione delle competenze di Stato e Regioni ed il superamento del riparto per materie, in le Regioni, 2006, n. 5, 903; G. Scaccia, Le competenze legislative sussidiarie e trasversali, in Dir. Pubb., 2004, n. 2, 461; G. Arconzo, Le materie trasversali nella giurisprudenza della Corte costituzionale dopo la riforma del Titolo V, in L’incerto federalismo. Le competenze statali e regionali nella giurisprudenza costituzionale, a cura di N. Zanon, A. Concaro, Milano, 2005, 189.
(2) A. D’Atena, Materie legislative, cit. 22.
(3) A. Concaro, I. Pellizzone, Tutela della concorrenza e materie trasversali: alcune note a margine della sent. n. 345 del 2004, in http://www.forumcostituzionale.it ed in Le Regioni, 2005, n. 3, 431, 439.
(4) P. Falzea, Il codice dei contratti pubblici ed i limiti dell’autonomia regionale. Nota alla sentenza n. 160/2009 della Corte costituzionale, in http://www.forumcostituzionale.it, 8.
(5) A. D’Atena, La Consulta parla...e la riforma del Titolo V entra in vigore, in Giur. cost. 2002, 2012, 2030, nota a Corte cost., 26 giugno 2002, n. 282.
(6) F. Benelli, R. Bin, op. cit., 1189.
(7) D. Sterrantino, Codice dei contratti: il problema riparto di competenze Stato e Regioni, in Diritto della Regione, 2005, nn. 5-6, 791, 792.
(8) D. Messineo, Competenze legislative dello Stato e riforma del procedimento amministrativo, in Dir. amm., 2006, n. 2, 447, 451. A commento della sent. n. 407 del 2002, si veda F. S. Marini, La Corte costituzionale nel labirinto delle materie «trasversali»: dalla sent. n. 282 alla n. 407 del 2002, in Giur. cost., 2002, 2951.
(9) R. Bin, Prevalenza senza criterio. Nota alla sent. n. 211/2008, in le Regioni, 2009, 615.
(10) V. Vanacore, La «tutela delle concorrenza» come materia trasversale nei rapporti fra leggi statali e regionali, in Dir. Giur., 2005, 592, 597.
(11) P. Falzea, op. cit., 8.
(12) F. Benelli, Separazione vs. collaborazione: due nuove pronunce della Corte costituzionale in tema di tutela dell’ambiente e di materie trasversali, in le Regioni, 2008, n. 4-5, 909.
(13) G. Scaccia, Le competenze, cit., 490.
(14) D. Morgante, Sulle materie “trasversali” la parola alle regioni, in Diritto e pratica amministrativa, 2008, n. 4, 20.
(15) R. Bin, Problemi legislativi e interpretativi nella definizione delle materie, in Scritti in memoria di Livio Paladin, Napoli, 2004, 319.
(16) F. Benelli, voce art. 117 Cost., cit., 1057, 1058.
(17) F. Benelli, R. Bin, op. cit., 1189.
(18) S. Musolino, I rapporti Stato-Regioni nel nuovo Titolo V alla luce dell’interpretazione della Corte costituzionale, Milano, 2007, 57.
(19) Consiglio della Regione Piemonte, Rassegna sulla giurisprudenza costituzionale della Regioni a statuto ordinario, 2008, 28.
(20) L. Arnaudo, Costituzione e concorrenza: note a margine della recente giurisprudenza costituzionale, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2005, 377, 393.
(21) S. Mangiameli, Sull’arte di definire le materie dopo la Riforma del Titolo V della Costituzione, in le Regioni, 2003, n. 1, 337.
(22) F. Benelli, La “smaterializzazione” delle materie, cit., 87.
(23) G. Scaccia, Le competenze, cit., 481.
(24) L. Antonini, voce Art. 117, 2°, 3° e 4° co., in Commentario alla Costituzione, a cura di Bifulco, Celotto, Olivetti, Torino, 2006, 2228, 2230.
(25) Nel corso dell’audizione del Presidente e di alcuni dei componenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato presso la Commissione Affari Costituzionali del Senato della Repubblica (5 dicembre 2001) il Presidente Tesauro, inoltre, auspicò il varo di una normativa statale in grado di promuovere «la finalità pro-concorrenziale delle legislazioni regionali tale da evitare barriere all’entrata ingiustificate e da favorire forme di semplificazione di norme e procedure utili allo sviluppo della competizione economica. […] Più in generale, la legge statale potrebbe dettare utilmente principi diretti a orientare verso finalità pro concorrenziali anche l’esercizio della potestà regolamentare delle regioni e l’esercizio delle funzioni amministrative attribuite o conferite ai comuni»
(26) Sul percorso e sullo sviluppo del principio di concorrenza nell’ordinamento italiano si veda per tutti: A. Argentati, Il principio di concorrenza e la regolazione amministrativa dei mercati, Torino, 2008.
(27) R. Caranta, La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del titolo V della Costituzione (nota a Corte cost. n. 14/2004), in le Regioni, 2004, n. 4, 990, 998.
(28) S. Mangiameli, Le materie di competenza regionale, Milano, 1992, 69.
(29) L. Buffoni, La tutela della concorrenza dopo la riforma del Titolo V: il fondamento costituzionale ed il riparto di competenze legislative, in Le Istit. del Feder., 2003, II, 348 e 370.
(30) S. Musolino, op. cit., 54.
(31) L. Cassetti, Potestà legislativa esclusiva e tutela della concorrenza cit., 8e 14, ha ritenuto che l’oggetto della materia trasversale della tutela della concorrenza possa essere qualificato come materia nei limiti in cui l’àmbito della stessa venga “modellato” attorno all’insieme delle regole antitrust sulla cui attuazione e corretta applicazione vigila l’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
(32) M. D’Alberti, La tutela della concorrenza in un sistema a più livelli, in Dir. ammin., 2004, 4, 716 s.
(33)G. A. Ferro, Le norme fondamentali di riforma economico-sociale ed il nuovo Titolo V della Costituzione, in Nuove Autonomie, 2005, n. 4-5, 633, 674.
(34) S. Mangiameli, La riforma del regionalismo italiano, Torino, 2002, 121 s. Inoltre, G. Corso, La tutela della concorrenza come limite alla potestà legislativa (delle Regioni e dello Stato), in Dir. pubb., 2002, n. 3, 982, ha specificato che: «La concorrenza è un fatto o una relazione. Ma ciò che l’art. 117, comma 2, riserva alla potestà legislativa dello Stato non è la concorrenza, ma la tutela della concorrenza. Non si tratta di un mero fatto: ma, se vogliamo, una situazione di fatto da conservare se c’è, o una situazione di fatto da promuovere o instaurare (quando non c’è). È un valore che viene protetto, non un fatto: come accade ogni qual volta il diritto assume una certa situazione di fatto come un bene da tutelare. […] Ciò comporta che la concorrenza opererà come limite non solo della competenza legislativa regionale […] ma anche della potestà legislativa statale: nel senso che il Parlamento dovrà trattare la concorrenza non come fatto da regolare (magari in modo restrittivo della sua portata), ma come un valore o un bene o un fine da promuovere astenendosi dalle politiche che indebitamente escludono o limitano la concorrenza».
(35) Con la sent. n. 14 del 2004 la Corte costituzionale si pronuncia in tema di interventi pubblici a sostegno di operatori economici. Ritenendo che la questione alla base del ricorso fosse il rapporto tra la concorrenza e gli interventi pubblici sul mercato, la Corte ha adottato una lettura “comunitariamente orientata” della nozione di concorrenza ed ha esteso il parametro indicato dalle Regioni ricorrenti alla competenza dello Stato in materia di tutela della concorrenza, di cui alla lett. e) del comma 2 dell’art. 117 Cost. In tale decisione la Corte ha affermato che «dal punto di vista del diritto interno la nozione di concorrenza non può non riflettere quella operante in àmbito comunitario, che comprende interventi regolativi, misure antitrust e misure destinate a promuovere un mercato aperto ed in libera concorrenza». Inoltre, la tutela della concorrenza, considerate anche le altre competenze statali di cui alla lett. e) dell’art. 117, comma 2 (moneta, tutela del risparmio e dei mercati finanziari, sistema valutario e sistema contabile dello Stato, perequazione delle risorse finanziarie) costituisce, come poi ribadito dalle sentenze nn. 272 del 2004, 80 del 2006, 242 del 2005, 175 del 2005, «una delle leve della politica economica statale e, pertanto, non può essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali» (Considerato in diritto, n. 4). In questa pronuncia late una lettura oggettiva del mercato concorrenziale, inerente non più solo alle sfere soggettive, ma anche al sistema economico di mercato aperto ed in libera concorrenza di origine comunitaria, in favore del quale è altresì ammissibile una compressione della dimensione delle libertà economiche individuali (R. Niro, voce art. 41 Cost., cit., 857). A margine della sent. n. 14 del 2004, inter alia, si legga: R. Caranta, La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del titolo V della Costituzione (nota a Corte cost. n. 14/2004), in le Regioni, 4, 2004, 990; L. Cassetti, La Corte e le scelte di politica economica: la discutibile dilatazione dell’intervento statale a tutela della concorrenza, in http://www.federalismi.it, 2004, n. 5; L. F. Pace, Il concetto di tutela della concorrenza, l’art. 117 Cost. e il diritto comunitario: la «costituzionalizzazione» della figura dell’«imprenditore sovvenzionato», in Giur. cost., 2004, 4678; F. Pizzetti, Guardare a Bruxelles per ritrovarsi a Roma?, in le Regioni, 2004, n. 4, 1014; G. Chiara, La tutela della concorrenza sul piano costituzionale e comunitario, in Profili attuali e prospettive di diritto costituzionale europeo, a cura di Emilio Castorina, Torino, 2007, 334, 346.
(36) L. Lamberti, La disciplina dei servizi pubblici locali nella Costituzione riformata e la tutela della concorrenza, in http://www.amministrazioneincammino.luiss.it, 24 marzo 2006, 18.
(37) G. Scaccia, Le competenze, cit., 485, e Id., Gli «strumenti» della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Milano, 2000, 182 ss.
(38) Il d.l. n. 223 del 2006, c.d. “decreto sulle liberalizzazioni” o decreto “Bersani”, convertito in legge n. 248 del 2006, (“Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonché interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale”), rientra indubbiamente tra le misure a tutela e a promozione della concorrenza. Il decreto ha introdotto in Italia una serie di criticate misure di liberalizzazione in diversi settori produttivi di beni e servizi, con l’obiettivo di promuovere sviluppo e competitività nonché di assicurare la tutela dei consumatori. La Corte costituzionale è stata chiamata, in più di una occasione, a verificare la legittimità costituzionale di alcune delle disposizioni adottate e si è pronunciata con le sentenze nn. 430, 443, 452 del 2007. La Corte non ha “misurato” la proporzionalità e l’adeguatezza dell’intervento statale a difesa della competitività dei settori produttivi interessati dalle misure di liberalizzazione in relazione al loro (più o meno esteso) impatto sugli equilibri dell’economia nazionale, al fine di “contenere” la trasversalità della competenza statale in tema di “tutela della concorrenza”, come statuito nella sentenza n. 14 del 2004, ma si è limitata ad argomentare la riconducibilità delle norme censurate alla funzione statale di “promozione della concorrenza” (L. Cassetti, La Corte. Infatti, il modello del giudizio di ragionevolezza era stato utilizzato per verificare il livello di interferenza ed i potenziali limiti dell’intreccio tra la funzione statale trasversale a difesa della concorrenza e le materie di competenza regionale, di volta in volta, coinvolte (L. Cassetti, La Corte costituzionale “salva” le liberalizzazioni, cit., 8). Per la prima volta la Corte si è occupata di misure poste a favore della concorrenza, anche perché quanto contenuto nel decreto Bersani rappresenta il primo vero passo del legislatore verso una effettiva liberalizzazione dei mercati più vicini ai consumatori. Per un commento al decreto sotto il profilo della liberalizzazione delle professioni intellettuali si veda A. Cossiri, Un’opinione sulle liberalizzazione delle professioni nel decreto Bersani, in Quad. cost., 2007, 144. E, più in generale, sulla riforma: M. D’Alberti, Misure urgenti a tutela della concorrenza e dei consumatori nel decreto legge n. 223/2006, in Giornale di diritto amministrativo, 2006, n. 11, 1173. costituzionale “salva” le liberalizzazioni, cit., 4)
(39) L. Cassetti, La Corte costituzionale “salva” le liberalizzazioni, cit., 12. Secondo R. Bin, Lavori pubblici: quanto «intangibili» sono le materie enumerate negli Statuti speciali?, in le Regioni, 2010, n. 5, 1148, la Corte, nella sent. n. 401 del 2007, ha evitato di sondare l’effettivo contrasto tra le norme regionali e le finalità della tutela della concorrenza, «in modo da salvare da censure di incostituzionalità tutte quelle disposizioni che si limitano ad introdurre soluzioni equivalenti o migliorative nella prospettiva pro-concorrenziale». R. Bin, Alla ricerca della materia perduta. Nota a Corte cost. n. 401/2007, in le Regioni, 2008, 398, a commento della sent. n. 401 del 2007, evidenzia che la Corte, applicando il ragionamento svolto per altre materie trasversali, ha ritenuto che lo Stato ha competenza esclusiva nell’àmbito della tutela della concorrenza per: le procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti, le procedure di affidamento, i criteri di aggiudicazione ed i poteri di vigilanza sul mercato degli appalti. Inoltre, l’Autore precisa che non vi è limite al carattere dettagliato delle norme statali, che non opera né il principio di cedevolezza delle norme statali di fronte alla successiva legislazione regionale di dettaglio, né il principio di leale collaborazione e che lo Stato è titolare della potestà regolamentare, ai sensi dell’art. 117, comma 6, Cost.
(40) L. Cassetti, La Corte costituzionale “salva” le liberalizzazioni, cit., 18, la quale ritiene che dalle decisioni immediatamente successive all’adozione del decreto Bersani il giudice costituzionale appaia “schiacciato” sulle scelte del legislatore statale, essendo le motivazioni delle sentenze il riassunto dell’assetto normativo.
(41) A commento di questa sentenza e delle sentenze nn. 443 e 452 del 2007: L. Cassetti, La Corte costituzionale “salva” le liberalizzazioni del 2006, cit.
(42) Si tratta dell’art. 5, comma 2, del d. l. n. 223 del 2006, il quale stabilisce che la vendita al pubblico dei farmaci da banco o di automedicazione negli esercizi commerciali della cosiddetta grande distribuzione è consentita durante l’orario di apertura degli stessi e deve essere effettuata nell’àmbito di un apposito reparto, con l’assistenza di uno o più farmacisti abilitati all’esercizio della professione ed iscritti al relativo ordine, restando vietati i concorsi, le operazioni a premio e le vendite sotto costo aventi ad oggetto farmaci.
(43) S. Mangiameli, I servizi pubblici locali: il riparto delle competenze alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, in I servizi pubblici locali, a cura di Stelio Mangiameli, Torino, 2008, 51, 59.
(44) E. Bonelli, Amministrazione Governance e Servizi Pubblici Locali tra Italia e Unione europea, Torino, 2008, 145 s. Per l’excursus del rapporto tra servizi pubblici locali e concorrenza si vedano ex multis: L. Lamberti, op. cit.; S. Mangiameli, Sussidiarietà e servizi di interesse generale: le aporie della privatizzazione, in Beni pubblici e servizi sociali in tempi di sussidiarietà, a cura di Carlo Magnani, Torino, 2007, 366, reperibile anche via http://www.issirfa-spoglio.cnr.it. Per suggestioni sui rapporti tra regolazione amministrativa dei mercati e dei servizi e le varie articolazioni della giurisdizione si legga: A. Cariola, Regolazione e giurisdizione: la prospettiva europea e italiana, in Jus, 2005, 452.
(45) A. Purcaro, La disciplina dei servizi pubblici locali. Analogie e differenze tra l’art. 14 del d.l. n. 269/2003 e la legislazione regionale successiva alla riforma del Titolo V della Costituzione, in Nuova Rassegna, 2004, n. 15, 1750, 1764. Un’articolata disamina del concetto di servizio pubblico locale è contenuta in A. Police, Sulla nozione di «servizio pubblico locale», in I servizi pubblici locali, a cura di Stelio Mangiameli, Torino, 2008, 65.
(46) S. Mangiameli, I servizi pubblici locali, cit., 51, 53.
(47) M. Libertini, La tutela della concorrenza nella Costituzione italiana, in Giur. cost., 2005, n. 2, 1429, 1440, allerta dell’uso incautamente alternativo da parte della Corte di “concorrenza in senso dinamico” e “promozione della concorrenza”, così come della coincidenza tra “tutela della concorrenza” e “regolazione della concorrenza”, perché solo in quest’ultimo caso lo Stato potrebbe regolare la vita economica e le attività delle imprese.
(48) F. Casalotti, La Corte costituzionale e i criteri di riparto delle competenze con riferimento ai servizi pubblici locali dopo la riforma del Titolo V Parte II della Cost.: la sentenza n. 272 e l’ordinanza n. 274 del 2004, in http://www.forumcostituzionale.it e le Regioni, 2005, n. 1, 262.
(49) T. Tessaro, Miti e no: l’Idra di Lerna e i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica (commento a Corte cost. sent. n. 272 del 2004), in http://www.lexitalia.it .
(50) L. Lamberti, op. cit., 21.
(51) La Corte censura un unico profilo della disciplina impugnata, ovvero quello della mancata previsione di un periodo transitorio nel quale, sul modello di quanto prescritto dall’art. 113, comma 15-quater, del d. lgs. n. 267 del 2000, sia consentito «un complessivo riequilibrio e un progressivo adeguamento del “mercato”». A margine della sent. n. 29 del 2006 si legga C. Buzzacchi, Il concorso del legislatore statale e di quelli regionali alla liberalizzazione dei servizi pubblici locali nella recente giurisprudenza costituzionale, in le Regioni, 2006, n. 4, 797. L’A. non è persuasa dalla commentata giurisprudenza costituzionale diretta a ricondurre invariabilmente la materia dei servizi pubblici locali alla regola della concorrenza, dalla quale non discende il dominio incontrastato della legislazione statale, bensì la possibilità di dichiarare illegittime norme regionali, a cui spetterebbero discipline settoriali, nella misura in cui il valore del mercato non sia sufficientemente perseguito e realizzato.
(52) C. Buzzacchi, Il concorso del legislatore, cit., 797.
(53) Camera dei Deputati, Osservatorio sulla legislazione, Rapporto 2010 sulla legislazione tra Stato, Regioni ed Unione europea, Roma, 2010, Tomo II, 281, reperibile su: http://www.issirfa-spoglio.cnr.it/download/File/AA_RAPPORTO 2010 (tomo II)-RIDOTTO.pdf.
(54) A margine della sentenza n. 45 del 2010 si legga la nota di R. Bin, Lavori pubblici, cit.. L’A. evidenzia la reticenza della Corte nell’affrontare il tema della tutela della concorrenza quale limite specifico all’interesse della Provincia autonoma di Trento, ma «sembra piuttosto volerla spalmare nei limiti codificati dallo Statuto».
(55) Per un commento alla sent. n. 102 del 2008 si veda E. Di Stefano, Verso un patrimonio costituzionale comune. Riflessioni a margine della sent. n. 102 del 2008, in Rubrica Studi di Consultaonline
(56) A margine della sentenza n. 307 del 2009 si legga: F. Merloni, Una “new entry” tra i titoli di legittimazione di discipline statali in materie regionali: le “funzioni fondamentali” degli enti locali. Commento alla sentenza n. 307 del 2009, in le Regioni, 2010, n. 4, 794.
(57) In materia di servizio idrico integrato e concorrenza si veda: R. Cifarelli, Il Servizio Idrico Integrato tra liberalizzazione ed “incerta” privatizzazione, in http://www.amministrazioneincammino.luiss.it, Dicembre 2010.
(58) Camera dei Deputati, Osservatorio sulla legislazione, Rapporto 2010 sulla legislazione tra Stato, Regioni ed Unione europea, cit., 284.
(59) A commento della sent. n. 325 del 2010 si veda F. Costantino, Servizi locali e concorrenza, a proposito della sent. n. 325 del 2010, in http://rivistaaic.it, 2011, n. 1.
(60) Nella sent. n. 314 del 2009 la Corte ha ribadito che, relativamente alla fase procedimentale precedente la stipulazione del contratto d’appalto, il titolo di legittimazione prevalente è costituito dalla tutela della concorrenza, di esclusiva competenza statale ex art. 117, co. 2, lett. e), della Costituzione. I Giudici costituzionali hanno concluso per l’illegittimità della norma impugnata posto che «la restrizione della partecipazione ad una gara ai soli soggetti a partecipazione pubblica (non rileva se totale o prevalente) sia lesiva dei principi della concorrenza», in quanto viola la normativa statale di recepimento delle direttive comunitarie, che fanno della competizione libera e trasparente l’elemento imprescindibile della disciplina degli appalti pubblici.
(61) Sulla “specifica missione” dei servizi di interesse generale si veda E. Castorina, Efficienza e concorrenzialità nel mercato europeo: l’esperienza della privatizzazione delle imprese pubbliche in Italia, in Riflessioni sul processo costituente europeo, Torino, 2010, 26.
(62) A margine della sentenza n. 439 del 2008 si vedano le seguenti note: A. D’Atena, Solidarietà orizzontale e affidamento in house, in Giur. Cost., 2008, n. 6, 5009; G. Piperita, La Corte costituzionale, il legislatore regionale ed il modello “a mosaico” della società in house, in le Regioni, 2009, n. 3-4, 651. In tema di servizi di interesse generale la sent. n. 148 del 2009, avente ad oggetto alcune disposizioni della legge finanziaria 2008 volte a tutelare la concorrenza ed il mercato in materia di fondazione di enti e società per lo svolgimento di compiti di rilevanza pubblica, la Corte ha ritenuto che tali norme, «in considerazione del loro contenuto, fossero appunto dirette ad evitare che soggetti dotati di privilegi svolgessero attività economiche al di fuori dei casi nei quali ciò è imprescindibile per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ovvero per la produzione di servizi di interesse generale […], al fine di eliminare eventuali distorsioni della concorrenza, quindi sono preordinate a scongiurare una commistione che il legislatore statale ha reputato pregiudizievole della concorrenza».
(63) Inoltre, la Corte cita le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGE) Stadt halle (11 gennaio 2005, in causa C- 26/03) e Teckal (18 novembre 1999, in causa C- 107/98). Con la prima decisione la CGE ha riconosciuto che rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche “autoprodurre” beni, servizi o lavori mediante il ricorso a soggetti che, ancorché giuridicamente distinti dall’ente conferente, siano legati a quest’ultimo da una “relazione organica” (c.d. affidamento in house), il quale però deve essere «strutturato in modo da evitare che esso possa risolversi in una ingiustificata compromissione dei principi che presiedono al funzionamento del mercato e, dunque, in una violazione delle prescrizioni contenute nel Trattato a tutela della concorrenza». Nella sentenza Teckal la CGE ha affermato che nel sistema di affidamento in house «è possibile non osservare le regole della concorrenza: a) quando l’ente pubblico svolge sul soggetto affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; b) quando il soggetto affidatario «realizzi la parte più importante della propria attività» con l’ente o con gli enti che la controllano». Nelle successive sentenze Carbotermo (11 maggio 2006, in causa C-340/04) e Parking Brixen (13 ottobre 2005, in causa C-458/03) vengono precisati i confini dei requisiti indicati nella sentenza Teckal.
(64) S. Mangiameli, Sussidiarietà e servizi di interesse generale, cit., 366, 379.
(65) A. Massera, La disciplina dei contratti pubblici: la relativa continuità in una materia instabile, in Giornale di diritto amministrativo, 2009, n. 12, 1. Per delle suggestive riflessioni sugli effetti della c.d. direttiva ricorsi sulla materia degli appalti pubblici si veda: I. Boccuzzi, Il recepimento della direttiva ricorsi: occasio legis per sciogliere i nodi problematici in materia di appalti pubblici, in http://www.giustamm.it, luglio 2010.
(66) Con la sent. n. 320 del 2008 la Corte costituzionale ha ricondotto all’àmbito della tutela della concorrenza «la disciplina delle procedure di gara e, in particolare, la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, in quanto mirano a consentire la piena apertura del mercato nel settore degli appalti». Conseguentemente ha ritenuto che «l’esclusività di tale competenza si traduce nella legittima adozione, da parte del legislatore statale, di una disciplina integrale e dettagliata delle richiamate procedure e nell’inderogabilità delle relative disposizioni, idonee ad incidere, nei limiti della loro specificità e dei contenuti normativi che di esse sono propri, sulla totalità degli àmbiti materiali entro i quali si applicano». Pertanto, la Corte ha ritenuto illegittima costituzionalmente «la norma regionale impugnata, [la quale] disponendo la proroga dei contratti di gestione dei servizi di elisoccorso regionale fino al 31 dicembre 2007, disciplina le procedure di affidamento dell’appalto di un servizio pubblico regionale, peraltro in deroga alle procedure di gara. Per ciò stesso, la disposizione invade la sfera di competenza esclusiva del legislatore statale, esercitata con il decreto legislativo n. 163 del 2006».
(67) Per un commento a questa sentenza si veda A. Massera, La disciplina dei contratti pubblici, cit.
(68) A. Massera, op. cit., 1252, 1258.
(69) Con la sent. n. 411 del 2008 la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di alcune disposizioni della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5 in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi. Infatti, tali norme incidevano sulle procedure di qualificazione e selezione dei concorrenti, sulle procedure di affidamento nonché sui criteri di aggiudicazione, àmbiti compresi nella materia della tutela della concorrenza, anche con una evidente alterazione delle relative regole operanti nel settore degli appalti pubblici. Pertanto, la Corte ha dichiarato le norme regionali costituzionalmente illegittime per violazione dell’art. 3, lettera e), dello statuto, in quanto stabiliscono una disciplina difforme da quella nazionale, alla quale avrebbero dovuto adeguarsi alla stregua dell’art. 4, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in materie, quelle della tutela della concorrenza e dell’ordinamento civile, estranee alla competenza legislativa regionale e riservate viceversa allo Stato. A margine di questa sentenza si veda: R. Bin, Prevalenza senza criterio, in le Regioni, 2009, n. 3-4, 618; D. Casalini, Il recepimento nazionale del diritto dei contratti pubblici tra autonomia regionale ed esigenze nazionali di “tutela dell’unità giuridica ed economica” dell’ordinamento, in Il foro amministrativo C.d.S., n. 5, 1215.
(70) In tale direzione e a commento della sentenza n. 283 del 2009 si veda E. Carloni, L’uniformità come valore, cit., 670.
(71) M. D’Alberti, op. cit., 705.
